대구사는 박변의 법이야기 박선우 변호사

출입권한을 가진자가 불법목적을 가지고 출입한 경우, 건조물침입?

주거침입, 건조물침입이라는 죄에 대해서 들어보신 적이 있으실 겁니다.

보통 다른 사람의 집이나 건물에 소유자 또는 관리인의 동의 없이 침입한 경우에 성립되는 범죄라고 알고 있으실것인데, 그것이 가장 전형적인 주거/건조물침입의 모습이지요.

그렇다면 기왕에 출입권한을 가지고 있는 사람이 절도의 목적으로 야간에 건물에 들어간 경우라면 어떨까요? 건조물침입죄가 성립할까요?

대법원 2023. 6. 29. 선고 2023도3351 판결

해당 판결은 피해 회사에 설립 당시부터 자신의 직원을 파견하여 근무 중인 상황에서 업무상 편의를 위하여 피해 회사로부터 출입권한(스마트키, 지문등록)을 부여받은 피고인이 스마트키를 이용해 피해 회사에 들어가 재물을 절취한 사례입니다.

재판부는 피해 회사가 피고인에게 출입권한을 부여한 이상 피고인 역시 해당 사무실을 관리, 점유하는 지위에 있다고 보았고, 스마트키를 이용해 피해 회사에 출입한 이상 회사에서 예정한 통상의 출입방법으로 사무실에 들어간 것으로 '사실상의 평온'을 해쳤다고 보기 힘드므로, 건조물침입죄가 성립하였다고 본 원심을 파기하였습니다.

'사실상의 평온'을 해쳤는지가 중요하다

결국 재판부는 건조물침입죄의 보호법익인 '사실상의 평온'을 해쳤는지 여부에 따라 해당 죄의 성립여부를 판단하여야 한다는 원칙에 기초하여 출입권한을 부여받고, 그 방법에 따라 출입한 피고인에 대한 건조물침입은 성립되지 않는다고 보았습니다. 따라서 건조물/주거침입죄에 관한 문제가 생겼을 경우라면, '사실상의 평온'을 해쳤는지 여부를 자세히 따져 변소할 것은 강력하게 변소할 필요가 있겠습니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

누범이란?

누범은 금고 이상의 형을 복역하거나 집행이 면제된 자가 3년 이내에 다시 금고 이상의 형을 법정형으로 하는 죄를 범하는 것을 말합니다(형법 제35조)..

뜻에서도 볼 수 있듯이 과거 범죄를 저지른 자가 얼마 지나지 않아 다시 범죄를 저지른 경우를 말하는데, 그 내용상 범죄를 저지른 자에게 유리한 효과가 나지는 않을 것입니다.

누범의 요건

누범에 해당하기 위해서는 전 범행의 형과 후 범행의 형이 모두 금고형 이상의 법정형이야 되고, 전 범행의 경우 금고형 이상의 형이 선고되어 형의 집행이 종료되거나 면제되어야 합니다. 당연하게도 집행유예기간의 경과는 형 선고의 효력이 상실된 것으로 누범전과에는 해당하지 않습니다(이에 대해서는 다른 의견을 가진 법률가분들도 계시지만, 현재는 위와 같이 적용되고 있습니다).

또한 전 범행의 형집행종료 혹은 면제 후 3년 이내에 범해야 하는 것이고, 그 기준은 실행의 착수를 기준으로 합니다. 즉, 전 범행의 형 집행종료 또는 면제 이후 3년 이내에 범행을 저지르고, 그 이후 입건되더라도 누범에는 해당한다는 것이지요.

누범의 효과

형법 제35조 제2항은 "누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다."고 정하고 있습니다. 자세히 보면 형의 장기의 2배까지 가중한다고 정하는데, 이는 형의 단기는 가중하지 않는다는 것을 말하지요.

형의 단기가 가중되지 않는다는 것은 양형에 있어 큰 영향이 없다고 해석될 개연성도 있으나, 말 그대로 누범가중, "‘범인이 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화된 점에 대한 가중처벌"이라는 목적을 볼 때 재판부의 양형에 있어 영향을 미치지 않을 수는 없을 것입니다. 

따라서 누범기간 중 범행의 경우라면 더욱더 전문가와의 상담을 통해 적절한 대응이 필요할 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

도로가 아닌 곳에서의 음주운전과 무면허운전

가끔 음주운전과 관련한 뉴스에서 대리운전 기사가 주차를 제대로 해주지 않고 떠나 어쩔 수 없이 주차를 하게된 사람이 음주운전으로 적발되었다는 소식을 듣곤 합니다. 즉, 주차장에서의 음주운전은 처벌대상이 된다는 것이겠지요.

그런데, 아파트 주차장 등 사유지에서는 음주가 아닌 무면허운전의 경우에는 처벌대상이 안된다는 말도 들어본 적이 있으실텐데요, 무엇이 다르길래 음주운전은 성립하고, 무면허운전은 성립하지 않는 것일까요?

관련법률인 도로교통법 제43조, 제2조

도로교통법

위 도로교통법을 보면, '운전'이라는 개념은 도로에서 자동차를 운행하는 것이라고 정의하고 있는데, 괄호에서 제44조, 즉 음주운전의 경우 도로 외의 곳을 포함한다고 정하고 있는 것을 볼 수 있습니다.

즉, 사유지인 아파트 주차장 등은 '도로'가 아니므로 '무면허운전'의 경우 제43조에서 금지하는 '도로에서 자동차 운행'에 해당하지 않으므로 처벌대상이 아니게 되는 것이고, '음주운전'의 경우 제2조와 제44조에 따라 '도로 외의 곳에서 술에 취한 상태로 자동차를 운행'한 것으로 처벌대상이 되는 것입니다.

법에 따른 것이지, 고무줄식 적용이 아니다

위와 같이 아파트 주차장 등 사유지 내에서의 운전에 대해서 '음주운전'은 처벌되지만, '무면허운전'이 처벌되지 않는 것은 법률의 규정에 의한 것으로, 흔히 오해하듯이 '코에 걸면 코걸이, 귀에 걸면 귀걸이'식의 처벌이 아닙니다. 무면허이든 음주운전이든 안하는 것이 당연하겠지만, 혹시나 모를 상황에 대비하여 위 내용을 알아놓는게 좋지 않을까 생각합니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

형사고소를 당했다!

흔한 일은 아니겠지만, 누군가 자신을 형사고소하는 경우가 있을 것입니다. 일반적으로 경찰서에 오고가는 일은 평생에 한두번 있을까 말까한 일이기 때문에 차분하게 대응하기 힘들겠지요. 당장 변호사를 선임하여 대응하는 방법이 좋겠지만, 여의치 않은 경우가 더 많을 것이구요. 

오늘은 형사고소를 당한 경우 그 대응방법에 대하여 알아보겠습니다.

조사일정 잡기?

보통 형사고소를 당하였다면, 경찰의 담당 수사관이 전화를 하여 조사일정을 잡게 됩니다.

경찰서에서 전화가 와 "안녕하세요. 여기는 어디경찰서이고 저는 누구누구 수사관입니다. A씨 맞으시죠?"라고 묻고, 맞다고 한다면 "B(고소인)씨 아시나요? B씨가 어떤 혐의로 A씨를 고소하였는데, 조사를 받으셔야 합니다. 언제 괜찮으시죠?"라고 이야기 하며 조사일정을 잡게 됩니다.

여기서 수사관이 이야기하는대로 조사일정을 잡으면 될까요? 아닙니다. 

고소장에 대한 정보공개청구가 우선이다

최소한 고소인이 어떤 사실관계에 대하여 어떤 혐의로 본인을 고소하였는지 파악하셔야하는데요. 이를 위하여 정보공개포털에 가서 고소장이 접수된 경찰서, 그러니까 전화가 왔던 경찰서를 대상으로 고소장에 대한 정보공개청구를 하셔야 합니다. 정보공개청구를 통해 얻을 수 있는 정보는 개인정보가 지워진 고소장 내용이 될 것인데요, 이를 가지고 고소인이 왜 본인을 고소하였는지 확인을 해야하지요.

타임라인 복기해보기

정보공개청구를 통해 고소장을 득하였다면, 이제 하실 일은 고소대상 사실관계가 있었던 날에 대한 타임라인을 정리해보는 것입니다. 고소대상 사실관계가 긴 시간동안 있었을 수도 있고, 특정한 행위라고 한다면 아주 짧은 시간이 될수도 있겠죠. 우선 본인이 기억하는 한도에서 사실관계를 정리하고, 만약 해당 사실관계에 관련된 제3자가 있다면 그 사람의 기억까지 확인을 하여 나름대로 만들 수 있는 가장 객관적인 타임라인을 만드는 것입니다. 이것은 조사 전 반드시 확인하고 여러번 읽어보며 기억을 하셔야 합니다.

또한 가능하다면 고소취지가 되는 혐의사실에 대한 본인의 입장을 명확히 정리할 필요가 있습니다. 혐의사실 자체를 인정하는지, 사실관계는 인정하지만 범죄의 고의는 없었다고 주장할 것인지, 사실관계 자체를 인정하지 않는지. 여기에 대해서는 수많은 범죄행위에 따라 달라질 수 있으므로 일률적으로 이야기하기가 힘드네요.

경찰서에 출석하여 조사받기

타임라인까지 복기하였다면, 이제 경찰에 연락하여 조사일정을 잡고 경찰서에 출석하여 조사를 받아야 합니다. 정리하였던 타임라인과 혐의사실에 대한 본인의 입장에 기초하여, 묻는 사실에 대답을 하면 됩니다. 여기서 중요한 것은 진술의 일관성입니다.

조사가 2시간 3시간 이어질 경우 비슷한 질문이 다시 나올 수 있는데요, 여기에서 비슷한 질문에 대하여 다른 대답을 하는 것은 진술의 일관성 측면에서 불리해질 수 있고, 이는 수사관이 가질 수 있는 심증에 좋지 않은 영향을 미칠 우려가 있습니다. 

또한 기억에 나지 않는 사항을 물어볼 경우, 기억이 나지 않는다고 대답하고 여기에 추정적인 대답은 하지 않는게 좋습니다. "기억은 나지 않지만, 그런 의도로 하였을 것 같습니다"라는 투의 대답 말이죠. 경험상, 저런 답변은 불리하게는 쓰일지언정 유리하게는 쓰이지 않기 때문입니다.

조사를 마친 후 조서의 확인

2~3시간, 또는 그 이상으로 시간을 보내며 조사가 마무리되면, 수사관은 조서를 출력하여 확인을 시켜줍니다. 이미 조사를 받느라 진이 다 빠진 상황에서 10장 20장되는 조서를 다시 읽는 것은 보통일이 아니지만, 꼭 꼼꼼하게 확인하여야 합니다. 말이 '아' 다르고 '어' 다르듯, 조사를 받으며 답변하였던 취지와 활자로 보는 대답이 전혀 다르게 보이는 경우가 있기 때문이지요. 그렇기 때문에 조서를 꼭 꼼꼼하게 읽어보고, 본인이 답변한 취지와 다르게 읽히는 내용이 있다면 이를 수정, 삭제 또는 보완하여야 합니다.

또한 부족한 부분이 있을 경우라면, 나름의 의견서를 작성하여 추가적으로 경찰서에 제출하는 방법도 있겠으나 변호인을 선임하지 않았다면 쉽지 않을 수 있을 것입니다. 

마치며

위 내용이 형사고소를 당했을 경우 경찰단계에서의 대응방법입니다. 보기만 해도 쉽지 않아보이겠지만, 경찰단계에서의 첫 단추가 이후 검찰, 공판단계에 큰 영향을 미치는 만큼 신중하게 대응하여야 할 것입니다.

형사고소에 대한 대응은 사실관계와 혐의사실에 따라 매우 달라질 수 있습니다. 제가 쓴 내용은 아주 기초적인 내용에 불과하지만, 어떤 대응을 하더라도 기본이 되는 사항이기도 합니다. 변호사를 선임하는 것보다야 당연히 어설플 수 밖에 없겠지만, 최소한 위 내용에 따라 준비하고 경찰서에 출석한다면 아무 생각없이 일정을 잡고 출석하는 것보다는 좋은 결과가 있지 않을까 생각합니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

사적 영역에서 사용된 위조공문서. 문제가 될까?

공문서위조, 동 행사죄라는 말. 영화나 드라마에서 가끔 보셨을 것입니다. 말 그대로 공문서를 위조하고, 이를 행사하는 경우 처벌한다는 뜻이지요. 특히나 위조공문서행사죄의 경우에는 일반적으로 위조된 문서를 취업이나 거래에 있어, 즉 사용용법에 맞게 사용하거나 이를 통해 어떤 경제적 이익을 얻기 위하여 사용할 경우 성립할 것이라고 생각하는게 보통입니다.

그런데 만약 위조된 문서를 이성에게 보여주거나 애인에게 보여주는 경우에도 성립할까요?

대구지방법원 2023. 7. 11. 2023고단1532 판결

위 판결은 연인관계에 있던 상대방에게 자신의 학벌, 재산을 과시하고 마치 미혼인것처럼 행세하기 위하여 국립대학교 졸업증명서, 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 주민등록표 등본, 초본, 등기사항전부증명서를 위조전문업체를 통해 위조한 후 이를 연인에게 제시한 사례입니다.

재판부는 이에 대하여 공문서위조죄 및 위조공문서행사죄에 대하여 유죄판단을 하며 집행유예를 선고하였습니다.

이러한 판단은 위조, 변조, 작성사문서 행사죄에 있어 '행사'의 의미에 대한 대법원 1986. 2. 25. 85도2978 판결의, "위조, 변조, 허위작성된 문서의 행사죄는 이와 같은 문서를 진정한 것 또는 그 내용이 진실한 것으로 각 사용하는 것을 말하는 것"이라는 판단에 기초한 것으로 보이는데요, 위 사례의 경우 그 내용이 진실한 것으로 사용한 것이겠지요.

 위조공문서를 통해 타인을 속였다면, 책임이 필요하다.

언뜻 생각하던 위조문서의 행사죄의 범위보다 넓게 새겨지는 것으로 볼 수도 있겠지만, 작성된 문서의 내용을 통해 타인을 기망하였다는 점에서 분명히 법적 비난가능성이 존재하는 것으로도 볼 수 있겠습니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

제품기능의 조작도 재물손괴가 될 수 있을까?

재물손괴죄. 죄명에서 어떤 느낌이 드시나요? 어떤 물건을 파괴하거나 훼손하여 물건의 가치를 떨어뜨리거나 기능을 훼손하는 경우 성립되는 것으로 생각될 것입니다.

그렇다면, 자동문 설치업자가 잔금을 수령받지 못하였다는 이유로 자동문의 자동 개폐기능을 비활성화하여 문을 수동으로만 여닫을 수밖에 없게 한 경우는 어떨까요? 물건에 대한 직접적인 훼손이 이루어지지 않았으니 재물손괴에 해당하지 않을까요?

대법원 2016. 11. 25. 2016도9219 판결

위 사례에 대한 해당 판결은, "손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함되고, 따라서 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다고 보아야 한다"고 판시하며, 해당 사례에 있어 재물손괴죄를 구성한다고 판시하였습니다.

즉, 물리적인 파괴행위가 없더라도 재물손괴죄는 성립가능하고, 더욱이 '일시적'으로 물건 등이 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우에도 재물손괴죄는 성립된다고 판시한 것입니다.

결론, 손괴의 기준은 재물이 본연의 목적으로 기능하는지 여부!

일반적으로 타인의 물건을 물리적으로 부수거나 깨뜨리지 않는 한 재물손괴죄가 성립하지 않는다고 여길 수도 있겠지만, 위 판례와 같이 물리적 파괴행위가 없이도, 그리고 일시적으로나마 물건이 구체적 역할을 할 수 없도록 만드는 경우에도 재물손괴죄가 성립할 수 있다는 것을 유의하여야 할 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

불법목적을 숨기고 출입을 허락받은 경우 주거침입?

우리 형법에는 주거침입죄가 있습니다. 형법 제319조에서 규정하고 있는데요, '사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다'고 정하고 있습니다.

주거침입죄가 보호하고자 하는 법익은 '주거하는 자의 사실상의 평온'입니다. 그런데, 만약 어떤 사람이 불법인 목적을 숨기고 타인의 주거공간에 들어간 경우 주거침입죄가 성립할까요?

이는 형법 공부를 할 때 유명한 판례인 소위 '초원복집' 사건의 케이스입니다. 해당 판결은 영업주의 명시적 혹은 추정적 의사에 반하여 타인의 주거에 출입한 경우 주거침입죄가 성립한다는 내용입니다. 저 역시 대학시절 형법공부를 할 때 위 판결을 보고 공부를 한 기억이 있습니다.

대법원 2022. 3. 24. 2017도18272 전원합의체 판결

이 판결은 위 소개한 초원복집 사건을 폐기한 전원합의체 판결입니다. 피고인은 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상의 방법으로 출입하였는데, 피고인의 실제 목적은 함께 식사를 할 상대방과 대화하는 장면을 상대방과 식당 주인 몰래 촬영하기 위한 것이었습니다. 이에 대하여 제1심은 기존 판례를 기준으로 유죄로 판단하였으나, 제2심(원심)은 피고인이 영업주의 승낙을 받아 음식점에 들어갔고, 영업주 몰래 카메라를 설치할 목적이 있었다고 하더라도 이것이 영업주의 의사에 반한다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였습니다.

위 사안에 대하여 대법원 전원합의체는 영업주가 실제 출입목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 주거침입에 있어 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적, 외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 얻어 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 '사실상의 평온'이 침해되었다고 보기 어려우므로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보며, 위 '초원복집' 사건에 대한 대법원의 판례를 폐기하였습니다.

결론, 주거침입은 '객관적, 외형적'으로 드러난 행위태양을 기준으로 한다.

위 대법원의 판결은 주거침입죄의 성립은 해당 주거의 형태, 주거에 출입할 당시 '객관적, 외형적'으로 드러난 행위태양을 기준으로 '사실상의 평온'이 침해되었는지 여부에 따라 결정되어야 한다는 원칙을 제시하였습니다. 또한 '추정적 의사'를 기준으로 판단을 할 경우 주거침입의 성립범위가 과하게 넓어질 수 있다는 점 역시 고려한 것으로 보입니다. 

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

들어가며 - 최근 이슈가 된 통화 중 녹음

최근 한 아이돌그룹과 소속사 간의 분쟁에서 통화녹음은 상황을 파악하는데 매우 중요하게 쓰이는 것 같습니다. 법적 분쟁이 우려될 때, 대화나 통화를 녹음한 자료는 중요한 증거로서 사용되기도 합니다. 하지만 대화 상대가 저와의 대화를 녹음하는 것은 썩 달갑지만은 않은 일이지요. 과연 대화나 통화를 녹음하는 것은 적법할까요?

통신비밀보호법 제14조

통신비밀보호법 제14조 제1항은, "누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다."고 규정합니다. 

위 법에서 금지하는 것은 '공개되지 아니한 타인간의 대화'를 녹음하거나 청취하는 것이지요. 즉, 대화 당사자 사이의 대화는 '타인간의 대화'가 아니므로 위 법에서 금지하는 행위가 아닙니다. 결국 내가 대화자로서 참여하는 대화나 통화를 상대방 동의없이 녹음하더라도, 이는 통신비밀보호법 위반이 아니게 되는 것이지요.

그렇다면 다수인이 참여하는 대화에서 큰 발언이 없이 배석해 있으며, 이를 녹음하는 경우는 어떨까요? 이 경우, 발언이 없었다 하더라도 참석한 사람들이 해당 사람을 참석자로 인식하고 있었으므로 '타인간의 대화'라고 볼 수 없을 것이며, 녹음을 한 사람은 참석자로서 대화 내용을 듣고 있음을 참석자들이 인지하고 있었으므로 '공개되지 아니한'이라는 구성요건 역시 충족하지 않을 것입니다. 결국 이 역시 통신비밀보호법 위반 사항은 아닐 것입니다.

결론 - 대화자 사이의 녹음은 통신비밀보호법의 적용대상이 아니다!

결론적으로, 대화자 사이에 있었던 대화 녹음이나 통화 녹음은 통신비밀보호법 위반사항이 아닙니다. 다만 이것이 상대방의 음성권 침해로 민법상 불법행위를 구성할 수도 있다는 취지의 판결(대법원 2019다256037, 서울중앙지법 2021가단5160620)도 있으므로, 주의할 필요가 있습니다.