대구사는 박변의 법이야기 박선우 변호사

사전처분이란?

사전처분이란 이혼소송 계속 중 임시적으로 조치가 필요할 때 소송이 종료될 때까지 유지되는 일정한 처분으로, 일반적으로 이혼소송이 장기간에 걸쳐 진행되므로 이 기간 중 필요한 사항을 임시적으로 결정하는 것입니다.

사전처분의 종류

사전처분은 이혼소송에 따른 것이기 때문에, 이혼소송과 관련있는 사항에 대한 결정이 이루어지게 됩니다.

예를 들면 친권행사에 있어 문제가 있거나 양육환경에 문제가 있는 경우 필요한 친권자 및 양육자 지정 사전처분이 있을 수 있고, 비양육친에게 필요할 수 있는 면접교섭에 대한 사항에 대한 사전처분이 필요할 수 있겠지요.

또한 이혼소송중이라면 양육비에 대한 사항도 문제될 수 있겠으므로 이 역시 사전처분으로 임시적인 조치를 취할 수 있을 것입니다.

그리고 가정폭력등의 내용으로 이혼소송이 계속중일 경우 접근금지 사전처분도 필요할 수 있을 것이지요.

사전처분을 내리는데 있어 중요요소

사전처분은 어디까지가 사건본인, 즉 자녀의 복리를 가장 우선으로 하여 판단하게 됩니다. 이는 이혼소송 본안에 있어서도 양육권 및 양육비 산정과 관련하여 가장 중요하게 여기는 요소지요. 즉, 이혼소송의 제기와 동시에 또는 이혼소송 제기 직후라면 사전처분을 신청하는데 있어 필요한 사항은 모두 준비되어 있을 것이기 때문에, 시간 차 없이 바로 신청한다면 빠른 시일 내로 사전처분에 대한 결정을 얻을 수 있을 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

면접교섭권

민법 제837조의2 제1항은 "자를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자는 상호 면접교섭할 수 있는 권리는 가진다"고 정하고 있습니다. 즉, 비양육친은 자녀를 직접 양육하지는 못하지만, 면접교섭을 할 수 있는 권리를 가지고 있다는 것이지요. 이러한 경우 비양육친의 부모(자녀의 조부모)는 비양육친의 면접교섭이 이루어질 때, 자신의 손자녀를 만나볼 수 있겠지요.

그런데, 여러 사유로 인하여 비양육친이 면접교섭을 할 수 없을 경우, 조부모에게 직접 면접교섭을 할 수 있는 권리가 존재할까요?

민법 제837조의2 제2항

민법 제837조의2 제2항은 아래와 같이 정하고 있습니다.

"자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자(子)를 면접교섭할 수 없는 경우 가정법원에 자(子)와의 면접교섭을 청구할 수 있다. 이 경우 가정법원은 자(子)의 의사(意思), 면접교섭을 청구한 사람과 자(子)의 관계, 청구의 동기, 그 밖의 사정을 참작하여야 한다."

즉, 비양육친이 사망, 질병, 외국거주 또는 불가피한 사정으로 면접교섭을 할 수 없는 경우라면 비양육친의 직계존속, 즉 조부모는 자(子)의 면접교섭을 가정법원에 청구할 수 있다고 정하고 있습니다.

따라서 비양육친이 면접교섭을 할 수 없어 손자녀를 만나지 못하는 조부모라면 가정법원에 청구를 하여 면접교섭을 청구할 수 있겠지요.

다만 청구를 한다고 하여 다 받아들여지지는 않는다.

하지만 청구를 한다고 하더라도 자(子)의 의사, 면접교섭을 청구한 사람과 자(子)의 관계, 청구의 동기 등 여러 사정을 참작하여야 한다고 정하는 점, 같은 법 제3항에서 정하듯 면접교섭은 '자(子)의 복리'를 위하여 필요한 때에는 제한 또는 배제할 수 있다는 점을 고려할 때, 반드시 면접교섭권이 인정된다고 볼 수는 없습니다.

따라서 면접교섭을 원하는 조부모라면 심판을 청구하기 전 나름의 준비를 갖추어 심판 청구에 나서야할 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

면접교섭권

이혼을 할 경우, 양육친을 정하고 비양육친의 경우 면접교섭의 내용을 정하도록 하고 있습니다(민법 제837조).

이는 미성년자녀의 올바른 성장을 위한 것인데요, 양육친 일방의 의사로 자녀와 비양육친 사이에 아무런 교류가 없게될 경우 자녀의 성장에 좋지 않은 영향을 줄 수 있기 때문이겠지요.

그런데, 간혹 이혼을 예정하고 있는 부부 사이가 극도로 좋지 않아 양육을 예정하고 있는 부모가 비양육친에게 자식을 보여주기 싫다는 이유로 비양육친으로부터 면접교섭권포기각서를 받는 경우가 있는 것 같습니다. 이것이 과연 효력이 있을까요?

면접교섭권의 성질

우리 법원은 면접교섭권에 대하여 아래와 같이 보고 있습니다.

"면접교섭권은 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모의 한쪽 또는 자녀에게 인정되는 권리로서, 비양육친의 자녀에 대한 면접교섭권은 천부적인 권리로서 면접교섭권의 제한이나 배제는 가정법원의 심판사항인바, 가정법원의 심판 없이 비양육친의 면적교섭권을 전면적으로 배제하는 당사자 간의 합의는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 효력이 없다(대법원 2009. 6. 29.자 2009스56 결정, 서울가정법원 2009. 4. 10.자 2009브16 결정 참조)."

즉, 면접교섭권은 천부적 권리로서 비양육친과 자녀에게 인정되는 권리로서 당사자간의 합의로서 배제할 수 없습니다. 따라서 당사자 사이, 그러니까 양육친과 비양육친 사이에 이루어진 면접교섭권 포기약정은 민법 제103조 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 행위로서 무효라는 것이지요.

면접교섭권의 제한

위 판례를 보면, 면접교섭권의 제한이나 배제는 가정법원의 심판사항이라고 말하고 있습니다. 즉, 가정법원의 심판을 통해 면접교섭권을 제한하거나 배제할 수 있다는 것인데요, 그 사유는 무엇이 있을까요?

이에 대해서는 '자녀의 복리'라는 기준에 따라 이루어질 것입니다. 면접교섭권의 행사가 자녀의 복리, 즉 자녀의 성장에 있어 방해가 될 정도라 한다면 면접교섭권의 제한 또는 배제가 가능하다는 것입니다.

구체적으로, 비양육친의 비행 등 친권상실사유가 있는 경우, 자녀의 복리에 영향을 미치는 경우, 면접교섭과정에서 양육친에 대한 근거없는 비방을 하는 경우, 정당한 사유 없이 면접교섭조건을 변경하는 경우, 비양육친이 자녀를 탈취할 우려가 있는 경우, 자녀가 비양육친과의 면접을 원하지 않는 경우 등이 있습니다.

이는 일률적으로 정할 것이 아니라, '가정법원의 심판'에 의하는 것이므로 여러 사정을 종합하여 가정법원의 판단에 따를 것입니다. 나아가 가정법원의 심판에 의하는 것이므로, 이런저런 사유가 있다는 이유로 양육친의 일방적인 결정에 따를 수도 없다는 것이지요.

그러므로 면접교섭권의 제한사유가 있다고 생각될 경우, 가정법원에 심판을 청구하여 심판결정을 통해 면접교섭권을 제한 또는 배제하여야 할 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

유류분?

상속과 관련한 내용을 찾아보다보면, '유류분'이라는 단어를 접할 수 있습니다. 유류분이란 무엇일까요?

우리 민법은 일정한 범위의 상속인에게 상속재산 중 일정비율을 보장받을 수 있는 지위 또는 권리를 인정하고 있는데, 이를 유류분이라고 합니다. 피상속인의 생전증여나 유증에 일정한 제한을 하여 상속인이라면 일정한 범위에서 상속을 받을 수 있는 권리를 구체화한 것이지요.

장자에게 모든 재산이 상속되고 다른 자녀들에게 아무런 상속이 이루어지지 않던 과거의 관습에서 다른 자녀들을 보호하기 위한 목적의 제도라고 할 수 있습니다.

유류분의 범위

민법 제1112조는 유류분의 범위에 대해서 정하고 있습니다. 피상속인의 직계비속, 배우자는 법정상속분의 1/2, 피상속인의 직계존속, 형제자매는 법정상속분의 1/3이지요.

예를 들어, 피상속인에게는 배우자 A, 자녀 B, C, D가 있고, 피상속인의 상속재산은 4억 5,000만원이 있는데, 자녀 B에게 모든 재산을 증여한 경우라면 어떨까요?

배우자 A의 경우, 증여가 없었더라면 받을 수 있었던 금액은 1억 5,000만원(=4억 5,000만원 * 1.5/4.5)이 될 것이고, 이 절반은 7,500만원이 될 것입니다. 또한 증여를 받지 못한 자녀 C, D의 경우 증여가 없었더라면 1억원(=4억 5,000만원 * 1/4.5)을 각 상속받았을 것이고, 그 절반은 5천만원이 될 것입니다. 

결국 증여를 받지 못한 피상속인의 배우자 A와 자녀 C, D는 B를 상대로 유류분인 7,500만원, 5,000만원을 유류분으로 반환을 청구할 수 있을 것입니다.

유류분반환청구의 행사기간

유류분 반환청구는 제한없이 할 수 있는 것은 아닙니다. 민법 제1117조는 '반환의 청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다. 상속이 개시한 때로부터 10년을 경과한 때도 같다'고 정하고 있으므로, 이를 유의하여야 합니다.

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이혼시 정하였던 양육비

이혼을 하게될 경우, 협의이혼이라면 양육비부담조서를 작성하였을 것이고 재판상 이혼이라면 조정조서나 판결문에 양육비에 대한 사항이 기재되어 있을 것입니다. 보통 비양육배우자가 양육을 하는 배우자에게 지급하라고 나오는 것이 보통인데요, 매달 일정금액으로 정해지기 마련입니다.

그러나 실제 이혼 후 생활이 길어지다보면 면접교섭도 넘어갈 때가 있고, 양육비 역시 며칠이 늦다가 안들어노는 달도 생기고, 그러다보면 완전히 지급이 되지 않는 경우도 많습니다.

양육비의 소멸시효?

과거 양육비부담조서가 작성되지 않은 채 협의이혼이 가능했던 시기와는 다르게, 양육비부담조서가 작성되는 현재에는 그 조서가 확정판결문과 동일한 효력을 가지며, 강제집행력을 지니고 있습니다. 또한 당연하게도 재판상 이혼에서 작성된 조서나 판결문 역시 동일한 효력을 가지고, 그 소멸시효는 일반 채권과 마찬가지로 10년의 소멸시효가 적용되지요. 

당연하게도 조서는 확정판결문과 동일한 효력을 가지고 있으므로 달리 민사소송을 거치지 않고 강제집행 역시 가능할 것입니다.

그러므로 법적 조치를 취하는데 너무 부담을 느끼지 마시길

따라서 10년 이내의 양육비의 경우, 사안에 따라 다를 수 있겠지만 원칙적으로는 민사소송조차 거치지 않고 바로 강제집행까지 가능합니다. 그러므로 법적 조치를 취하는데 있어 다른 민사소송처럼 소송준비와 소송진행에 대한 부담이 덜할 수 있겠지요. 민법의 대원칙 중 하나는 권리위에 잠자는 자는 보호하지 않는다는 것입니다. 이것이 실체법화 된 것이 소멸시효이지요. 챙길수 있는 권리는 꼭 챙기시길 바랍니다.

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재산분할의 사전포기?

흔한일은 아니지만, 상담을 하다보면 간혹 배우자의 재산분할 포기에 대한 질문을 듣곤 합니다. 보통 일방 배우자가 부정행위 등을 한 타방 배우자로부터 부정행위에 대한 추궁을 하던 중, 타방 배우자로부터 '다시는 외도를 하지 않겠다. 만약 다시 외도를 저지른다면 이혼은 물론 재산분할도 모두 포기하겠다'는 식의 약속 아닌 약속을 받은 경우인 것이죠.

제가 상담하였던 경우, 상담하시는 분으로부터 상대방 배우자가 저런 말을 했었다는 정도의 이야기만 들었을 뿐 이것이 서면에 의해 작성되었거나 입증할만한 대화내용 또는 음성녹음이 없어 본격적으로 다루지는 않았었지만 아래에서 볼 판례는 각서가 실제로 작성된 경우였습니다.

재산분할의 사전포기는 과연 가능한 것일까요?

부산가정법원 2017. 3. 23. 선고 2016드단208804, 2016드단209845 판결

해당 사례 역시 외도가 발각 된 후 일방 당사자가 타방 당사자에게 'A과 부적절한 관계로 재산분할을 포기하는 동시에 민형사상 책임을 묻지 않는다'는 각서를 작성해준 경우입니다.

재판부는 위 각서의 효력 유무에 앞서 재산분할제도의 취지에 대하여,

"민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산, 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아나리 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확, 불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산, 분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과할 뿐이므로 쉽사리 '재산분할에 관한 협의'로서의 '포기약정'이라고 보아서는 아니된다(대법원 2016. 1. 25. 2015스451 결정 참조)" 라고 판시하며,

해당 사전협의 역시 이혼의 제반 조건에 대한 진지한 협의가 있었다고 볼 수 없고, 재산액, 기여도, 분할방법 등에 대한 진지한 논의가 있었다고 볼 수 없는 상황에서는 성질상 허용되지 않는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하여 효력이 없다고 보았습니다.

재산분할은 혼인 중 이룩한 공동재산의 청산, 분배라는 성질을 가진다

재산분할은 혼인 중 이룩한 공동재산을 정리하는 성질을 가지고 있으므로, 이에 대한 진지한 협의가 없는 '단순한 사전포기'의 경우 효력이 없다고 보고 있습니다. 일반적으로 이혼소송을 수행하다 보면 재산분할과 위자료의 성질에 대한 오해를 하시는 경우가 많은데, 이 경우 역시 비슷한것 같습니다. 재산분할은 말 그대로 공동재산의 청산, 분배, 정리 등의 성질을 가지는 것으로, 일방 배우자의 유책 유무와는 논의의 평면을 달리 하는 것으로 유책에 의한 문제는 이혼 자체의 성립유무 및 불법행위에 기한 손해배상인 위자료에서 논할 문제라는 것을 꼭 유념하셔야 합니다.

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사실혼 파기를 전제로 한 소송에서, 부양료에 대한 사전처분?

이혼소송을 수행하는 경우, 보통 사전처분으로 본안소송이 마무리될 때까지 양육권, 양육비, 부양료 등을 본안소송의 제기와 함께 신청하여 언제 끝날지 모르는 소송기간 내 필요한 생활비, 양육비 등을 받을 수 있습니다.

그렇다면 사실혼 해소에 따른 재산분할, 위자료 등을 청구하는 소송을 본안소송으로 할 때, 부양료를 사전처분으로 구할 수 있을까요?

법률혼에 있어 이혼소송이 제기된 경우 법원의 판결로서 장래를 향하여 이혼이 성립되는 것이고, 사실혼이라면 당사자 일방의 의사에 의해 사실혼 관계는 이미 해소되는 것이라는 점에 있어 차이가 있는데요, 이러한 차이가 사전처분인 부양료 청구에도 영향을 미칠 것인이 알아보시죠.

서울고등법원 2020. 5. 11. 2020브2039 결정

위 결정은 원고가 피고를 상대로 사실혼 파기를 원인으로 한 재산분할 및 위자료 청구 소송을 제기하였는데, 제1심법원에서 직권으로 피고는 원고에게 조정성립시 또는 제1심판결 선고시까지 임시로 부양료를 지급하라는 사전처분 결정을 하였고, 피고가 이에 불복하여 항고한 사건입니다.

위 항고에 대한 재판부는,

'사실혼 관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것으로서 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고, 당사자 일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며, 다만 정당한 사유 없이 해소된 때에는 책임 있는 당사자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 진다.'는 사실혼 관계에 대한 기본 원칙을 제시하며,

'원고와 피고가 별거 중인 상태에서 원고가 사실상의 혼인관계 해소를 이유로 본안의 소를 스스로 제기한 사건에서, 피고가 원고에 대하여 법적 부양의무를 부담할 전제가 되는 공동생활의 사실은 이미 없어졌으므로 피고가 원고에 대하여 더 이상 법적 부양의무를 부담한다고 보기 어렵고, 피고에게 사전처분으로 부양료의 지급을 명할 필요성을 인정하기도 어렵다'는 결정을 내렸습니다.

즉, 사실혼은 당사자 일방의 의사로서 해소될 수 있는 것으로 본안 소송 자체가 혼인관계의 해소를 이유로 하고 있는데, 공동생활을 전제로 하고 있는 부양의무 역시 사실상의 혼인관계의 해소로 없어졌다고 할 것이므로 부양료에 대한 사전처분은 인정할 수 없다는 것입니다.

사실혼 파기가 된 이상, 부양의무 역시 함께 사라진다

사실상의 혼인관계가 해소된 이상 공동생활을 전제로 하는 부양의무 역시 없다고 보는 것이 마땅하다고 생각되므로, 위 결정은 타당하다고 보여집니다.

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장기간 별거인 경우, 재산분할은?

이혼을 고려하고 있으신 경우라면 재산분할에 대한 궁금증이 상당하실 것입니다.

함께 살다가 이혼을 하는 경우도 있겠지만, 꽤나 장기간 별거를 하며 시간을 보내던 중 어떤 계기로 인하여 이혼을 마음먹게 되는 경우가 있는데요, 이 경우 재산분할 시점을 어떻게 볼 것인지 문제될 수 있습니다.

재산분할 기준시점이 왜 중요하냐하면, 최근에는 주식, 코인 등 변동성이 심한 재산을 가지고 있는 경우도 많을 뿐더러 재산분할 대상인 재산 중 부동산이 있고, 별거의 기간이 상당한 기간이 된다면 기준시점에 따라 부동산의 가치가 달라지기 때문이지요. 

여튼, 별거 후 이혼한 경우 재산분할의 기준시점은 어떻게 될까요?

부산가정법원 2020. 12. 17. 선고 2019드합202422(본소), 2020드합200521(반소) 판결

해당 판결은 1989년 혼인신고를 하여 혼인관계를 이어가던 중 2011년 별거를 시작하고, 2018년에 이르러 이혼소송에 이르게 된 원고와 피고 사이의 문제입니다.

재판부는 "변론종결일을 기준으로 재산분할의 대상 및 가액을 정하되, 다만 금전과 같이 소비나 은닉이 용이하고 기준 시점을 달리하면 중복합산의 우려가 있는 경우에는 별거시점으로서 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 봄이 상당한 2011. 12. 경을 기준으로 하여 그 금원이 현존하는 것으로 추정하여 재산분할의 대상 및 가액을 정하기로 한다." 고 판시하였습니다.

즉, 원칙적으로는 변론종결일을 기준으로 하는 것이 원칙이지만 금전 등과 같이 소비나 은닉이 용이하여 기준시점을 다르게 볼 경우 중복합산의 우려가 있는 경우에는 혼인관계가 파탄에 이르게 된 때, 즉 별거당시로 보고 있습니다. 나아가 대법원에서도 "혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 재산분할의 대상에서 제외하여야 한다(대법원 2013므1455, 1462)"고 본 바 있습니다.

일단 혼인관계의 파탄이 그 기준이 될 것

위와 같이 금전 등 유동성이 강한 재산의 경우라면 중복합산의 우려가 있어 파탄시 기준으로 볼 수 있고, 파탄 후 상대방의 기여 없이 이루어진 재산이라면 재산분할의 대상이 될 수 없을 것입니다. 다만 혼인관계가 유지되던 중 형성된 부동산이 별거 후 시간이 흘러 가치가 상승한 경우라면, 사실심 변론종결시를 기준으로 재산분할을 주장하는 것도 가능할 것으로 보입니다.

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