대구사는 박변의 법이야기 박선우 변호사

부동산 매매

보통 부동산을 매매할 때, 부동산 매매대금은 계약금, 중도금, 잔금 3단계로 정하게 되고 계약금은 계약금 당일 또는 계약체결일로부터 가까운 기간 내로, 중도금과 잔금은 어느정도 기간을 정해 지급기일을 정하게 됩니다. 

한편 민법 제565조는 "매매의 당사자일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다."고 정하고 있어 각 당사자는 '당사자 일방의 이행의 착수' 전 까지는 교부된 계약금 상당액을 해약금 조로 교부하며 계약을 해지할 수 있습니다.

그런데, 매수인이 중도금 지급기일 전 중도금의 일부를 지급한 경우 '이행의 착수'라고 볼 수 있을까요?

서울고등법원 2022. 6. 30. 2022나2005213 판결

일반적으로 중도금에 대하여 "이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있다."는 취지의 대법원 2002. 11. 26. 2002다46492 판결을 인용하며 특약 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있다고 보는 것이 일반적이었는데요, 나름 최근인 2022년 서울고등법원에서 다른 취지의 판결이 있어 소개합니다.

사실관계는 일반적인 상황과 동일하게 계약금이 지급되었고, 이후 계약금과 동일한 금액이 중도금 일부로 지급되었는데, 이에 대하여 매도인은 매수인에게 해당 금액의 반환을 요청하였고, 매수인이 이를 거절하자 매도인은 해당 금액 및 계약금의 배액을 공탁하며 계약의 해제를 통보하였고, 매수인은 남은 금액(잔금)을 공탁하며 분양자 명의변경을 청구한 사례입니다.

이에 대하여 법원은,

① 원고가 계약일로부터 불과 6일만에 피고에게 잔금 등 지급의무를 이행한다는 취지를 전혀 고지함이 없이 전체 매매대금 대비 5% 남짓에 불과한 금원만을 일방적으로 송금한 점, 

② 기록상 시공사 일정에 변경이 생겼다고 볼 만한 자료가 없고, ‘상호협의 아래 잔금일을 앞당길 수 있다’는 약정 조항은 문언상으로도 매수인이 일방적으로 잔금일을 앞당길 수 없다는 의미로 해석되는데, 원고와 피고 사이에 잔금일을 앞당기는 데 협의가 이루어졌다고 보기 어려운 점 등을 고려하여, 

원고가 2020. 11. 9. 피고에게 2,000만 원을 송금하였다는 사정만으로 원고가 계약 이행에 착수하였다고 볼 수 없고, 피고의 2020. 12. 1. 해제권유보 조항에 따른 계약 해제 의사표시로 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 보았습니다.

시사점

과거 법원은 원칙적으로 이행기 전이라도 이행의 착수에 나설 수 있다는 원칙아래 특별한 사정(특약)이 있는 경우에만 중도금 지급기일까지 해제권이 유보된다는 입장을 고수하였습니다.

이는 "계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다"고 본 대법원 1993. 1. 19. 92다31323 판결에서도 마찬가지였습니다.

그런데 위 서울고등법원 판결에서는 잔금일을 앞당길 수 있다는 것이 '상호협의' 아래 가능하다는 점, 전체계약의 일부가 중도금으로 지급되었다는 점(사례에서는 중도금 없이 잔금 지급기일만 존재하였습니다), 중도금의 일부가 지급된 즉시 반환의사를 밝혔다는 점 등이 그 고려요소가 된 것으로 보입니다.

물론 중도금의 일부, 즉시 반환의사를 밝혔다는 상황이 있긴 하지만 적어도 중도금 전부 또는 일부만 보낸다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이행의 착수라고 보던 기존 사례보다는 완화된 기준을 제시하고 있는 것으로 보입니다.

따라서 중도금 지급기일 이전에 중도금의 일부가 지급된 경우라도 계약의 해제의사가 있다면 즉시 계약의 해제의사를 밝히는 동시에 받은 돈과 계약금의 배액을 즉시 상환할 수 있는 준비를 하고, 상대방이 받을 의사가 없다면(아마 중도금 기일 전 지급한 매수인이라면 송금에 협조하지 않을 것으로 보입니다), 공탁을 통해 이행제공을 한 후 법적 대응에 나선다면 원치않는 계약의 진행을 막을 가능성도 있을 것으로 보입니다.

물론 민사소송인 만큼 일률적으로 적용되기 보다는 개별적인 사안에 대한 진지한 검토가 우선이겠지만요.

법률사무소 이산, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)
대구 수성구 동대구로 357, 럭키빌딩 2층 법률사무소 이산

형사절차가 진행중일 때..

형사절차가 진행중일 때, 피고소인 또는 피의자는 피해자와 합의를 하고, 그 합의서를 형사절차 중 제출하는 경우가 많습니다. 이는 검찰의 공소제기 또는 형사재판에 있어 양형상 고려를 받기 위함입니다.

그런데 형사절차가 진행되던 중 합의가 이루어진 상황에서, 공소제기가 이루어지지 않았을 경우 어떻게 될까요?

피고소인 입장에서는 공소제기가 이루어질 것이라는 전제에서 합의를 하며 나름 큰 돈인 합의금을 지불하였을 것인데, 공소제기가 이루어지지 않았다면 '괜히 큰 돈 주고 합의했나..'라는 생각도 할 수 있을테지요.

대구지방법원 2023. 5. 19.  2022나321526 판결

위 판결은 자신이 운영하는 어린이집에서 원생이 폭행당하는 사고가 발생하자, 피해 아동의 부모인 피고들과 합의서를 작성하고 합의금을 지급한 원고가, 검사가 이 사건과 관련하여 어린이집의 원장과 보육교사들을 아동학대 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(아동복지시설 종사자 등의 아동학대 가중처벌) 혐의로 수사하였으나 고의적으로 피해아동에 대한 폭행을 방치한 사실이 없다는 이유 등을 들어 모두 ‘혐의없음(증거불충분)’ 처분을 하자 피고를 상대로 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 해당하므로 원고는 민법 제733조 단서에 따라 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 합의를 취소하고, 지급한 합의금의 반환을 청구한 사건입니다.

이에 대해서 재판부는,

이 사건 합의는 이 사건의 피해 아동의 부모인 피고들이 원고로부터 40,000,000원(원고에 대한 합의금 30,000,000원, 담임 보육교사 2명에 대한 합의금 각 5,000,000원)을 지급받는 것을 조건으로 향후 이 사건 사고와 관련하여 민·형사상 책임을 묻지 않기로 하는 약정으로 민법 제731조의 화해계약이라고 봄이 타당하고,

나아가 원고의 형사상 책임 성립이 이 사건 합의의 목적인 분쟁 이외의 사항에 해당하는지에 관하여 보건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고에 대한 공소제기나 형사상 유죄판결 선고가 이 사건 합의의 전제 또는 기초가 된 사항으로서 다툼 없는 사실로 양해된 사항이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 원고 청구 기각의 판결을 선고하였습니다.

마치며..

민사소송의 경우 그 사실관계와 전후사정을 모두 고려하여야 한다는 점을 생각해볼 때 위 판결의 경우를 일반화하기는 힘들겠지만, 실제 생길 수 있는 상황에 대한 기본적인 판단지침 정도 참고하시면 될 것으로 보입니다.

특히 형사절차에서 무혐의처분이 나거나 형사소송에서 무죄로 판결된다 하더라도, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토하여야 한다는 판례,(대법원 2008. 2. 1. 2006다6713 판결 참조), 형사절차에서의 결정 내지 판결에 따라서 민사소송의 결론이 바로 예측된다고 볼 수 없다는 점을 고려하면 사안에 따른 진지한 검토가 필요할 것이라고 생각합니다.

(단, 형사재판에서 무죄를 선고받은 경우 합의금은 반환하여야 한다는 취지의 대법원 2000. 3. 15. 2000다7257 판결도 존재하다는 것에 유의할 필요가 있습니다)

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들어가며

집이나 가게의 임대차계약이 종료되면, 임차인은 임대인에게 임대목적물이었던 부동산의 명도를, 임대인은 임차인에게 임차보증금을 다시 돌려주어야 합니다. 한편 임차인은 임대인에게 임대목적물인 부동산을 원상회복하여 명도할 의무를 부담하는데요, 보통 이러한 원상회복의무는 명도날 임대인이나 임대인의 위임을 받은 부동산중개인이 와서 부동산의 현황을 파악하고, 일부 원상회복이 필요한 부분에 대해서는 소정의 수리비용을 책정한 후 임차보증금에서 제외하거나, 일단 임차보증금을 돌려주고 추후에 비용을 청구하는 것이 보통입니다.

그런데 원상복구비용과 관련하여 사소한 갈등이 생길 경우 임대인은 원상복구를 이유로 임차보증금 자체에 대한 반환을 거절하는 경우가 있는데요. 법적으로 가능한 것일까요?

쌍무계약에 있어 동시이행항변권

민법 제536조는 쌍무계약의 동시이행항변에 대해 정하고 있습니다. 쌍무계약은 뭐고, 동시이행항변은 무엇인지 단어조차 생소하실 수 있겠네요.

쌍무계약이란 계약당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약으로 임대차계약, 특히 임대차계약의 종료에서 대가적 의미를 가지는 채무는 임대인의 '임대차보증금 반환 채무'와 임차인의 '원상회복 및 부동산명도의무'가 되겠지요. 

동시이행항변이란 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무의 이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다는 것입니다. 임대차계약의 종료에 있어서는 '임대차보증금 반환 채무'는 '원상회복 및 부동산명도의무'가 제공될 때까지 이행을 거절할 수 있다는 거지요.

응? 그러면 원상회복이 이루어지지 않는 이상 보증금을 돌려주지 않아도 된다는건가요?

동시이행항변의 범위 

대법원 1991. 12. 10., 선고, 91다33056, 판결은, "도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 경우에는 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상의 액에 상응하는 보수의 액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐, 그 나머지 액의 보수에 관하여는 지급을 거절할 수 없다."고 판시하고 있습니다.

즉, 동시이행관계에 있는 채무일지라고, 동시이행항변을 할 수 있는 범위는 자신이 이행받지 못하고 있는 채무의 범위 내이고 이를 초과하는 부분에 대해서는 자신의 채무를 이행하여야 하는 것이지요. 임대차계약의 종료에 있어서 임차인이 부동산 자체의 명도를 거절하고 있는 상황이라면 임대차보증금의 반환 역시 동시이행항변을 통해 이행하지 않을 수 있지만, 원상회복을 이유로 한다면 그 범위는 원상회복에 들 것으로 예상되는 비용의 범위만큼 동시이행항변이 받아들여질 수 있는 것이고, 그 범위 밖의 임대차보증금에 대해서는 지체책임을 질 수 밖에 없을 것입니다.

그렇다면..

임대차보증금, 원상회복과 관련하여 갈등이 있으신 분이라면 빠르게 전문가와 상담을 통해 법적 조치를 취할 필요가 있겠지요. 특히 임대차보증금은 목돈일 경우가 많고, 다른 집이나 가게를 얻기 위해서는 반드시 필요한 돈이기 마련이니까요. 대화로 해결된다면 가장 좋겠지만, 아마 임대인 역시 억지임을 알면서도 보증금을 내어주지 않는 것은 생각보다 갈등의 골이 깊다는 것이고, 이러한 상황에서 대화로 해결될 개연성은 높지 않을 것입니다. 빠르게 조치할 수록 보증금 역시 빠르게 회수될 가능성이 높아질테니, 비슷한 상황이라면 얼른 전문가와 상담하는 것이 현명한 선택이 될 것입니다.

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프랜차이즈?

음식정 창업을 고려하고 계신가요? 프랜차이즈를 통한 개업을 생각해보셨을텐데요. 프랜차이즈에 가입하게 될 경우 특별한 기술이나 노하우 없이도 가맹본부를 통해 일정한 품질의 상품과 재료를 공급받을 수 있고, 정해진 레시피에 맞추어 일정한 맛을 낼 수 있는 장점이 있지요.

그러나, 프랜차이즈에 장점만 있는건 아닐겁니다.

구입강제?

프랜차이즈업을 하는 가맹본부에서는 브랜드가 제공하는 상품의 품질을 지키기 위해 가맹본부에서 제공하는 재료 외에 다른 경로로 유입된 재료를 사용할 수 없도록 계약을 체결합니다.

예를 들어 치킨 프랜차이즈라면 닭, 튀김옷파우더, 기름 등 주요 재료를 가맹본부를 통해 제공하고, 점주가 자체적으로 재료를 조달할 경우 프랜차이즈 계약을 해지할 수 있도록 정하고 있지요.

그런데, 상품의 품질 유지를 위한 주 재료들에 대한 구입강제라면 이해할 수 있겠지만, 상품과 무관한 제품에 대한 구입을 강제하거나, 일정 수량을 반드시 구매해야하는 경우라면 어떨까요?

가맹사업법 제12조

가맹사업법 제12조, 동법 시행령 [별표 2]는 금지되는 구입강제 행위에 대하여 정하고 있는데 아래와 같습니다.

제12조(불공정거래행위의 금지) 

① 가맹본부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 가맹사업의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 

  1. 가맹점사업자에 대하여 상품이나 용역의 공급 또는 영업의 지원 등을 부당하게 중단 또는 거절하거나 그 내용을

      현저히 제한하는 행위

  2. 가맹점사업자가 취급하는 상품 또는 용역의 가격, 거래상대방, 거래지역이나 가맹점사업자의 사업활동을 부당하게

      구속하거나 제한하는 행위

  3. 거래상의 지위를 이용하여 부당하게 가맹점사업자에게 불이익을 주는 행위

  4. 삭제

  5. 계약의 목적과 내용, 발생할 손해 등 대통령령으로 정하는 기준에 비하여 과중한 위약금을 부과하는 등

      가맹점사업자에게 부당하게 손해배상 의무를 부담시키는 행위

  6. 제1호부터 제3호까지 및 제5호 외의 행위로서 부당하게 경쟁가맹본부의 가맹점사업자를 자기와 거래하도록

      유인하는 행위 등 가맹사업의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위

② 제1항 각호의 규정에 의한 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.

가맹사업법 시행령 [별표 2] 중 발췌

나. 거래상대방의 구속

  부동산·용역·설비·상품·원재료 또는 부재료의 구입·판매 또는 임대차 등과 관련하여 부당하게 가맹점사업자에게 특정한 거래상대방(가맹본부를 포함한다)과 거래할 것을 강제하는 행위. 다만, 다음의 요건을 모두 충족하는 경우에는 그러하지 아니하다.

  (1) 부동산·용역·설비·상품·원재료 또는 부재료가 가맹사업을 경영하는 데에 필수적이라고 객관적으로 인정될 것

  (2) 특정한 거래상대방과 거래하지 아니하는 경우에는 가맹본부의 상표권을 보호하고 상품 또는 용역의 동일성을

       유지하기 어렵다는 사실이 객관적으로 인정될 것

  (3) 가맹본부가 미리 정보공개서를 통하여 가맹점사업자에게 해당 사실을 알리고 가맹점사업자와 계약을 체결할 것

위와 같이...

  가맹사업을 경영하는데 필수적이라고 객관적으로 인정되거나, 상품 또는 용역의 동일성을 유지하기 위함이 객관적으로 인정될 경우가 아닌 이상 가맹본부의 구입강제행위는 금지됩니다. 하지만 현실적으로 프랜차이즈업으로 생활하시는 점주 1인이 이러한 부분에 대하여 가맹본부에 항의하는 것은 어렵겠지요.

  따라서 이런 문제를 겪고 있으시다면, 먼저 변호사를 찾기 보다는 점주협의회등과 같은 단체를 통해 점주분들의 목소리를 모은 후 협의회의 이름으로 가맹본부와 대화를 하는 방법, 협의회 공동으로 법적 대응을 하시는 것이 보다 실질적인 효과를 낼 수 있을 것이라 생각합니다.

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장사를 시작할때.

처음 자영업에 나서려는 경우 가게를 개업하는 여러 방법이 있겠지만 보통은 1) 자신만의 특별한 아이템이 존재하여 자신의 가게를 만드는 경우, 2) 프랜차이즈에 가입하는 경우, 3) 기존 가게를 인수하는 경우 셋 중 하나가 아닐까 생각합니다.

'기존 가게를 인수'하는 경우, 보통 인테리어, 설비, 영업권 등을 포함한 소위 말하는 권리금을 주고 가게를 인수하게 되는데요. 그런데 몇 달 뒤, 길 건너 또는 얼마 떨어지지 않은 곳에 전 주인이 다시 동일한 영업을 시작하였다!

당연하게도 기존 고객들 중 다수는 새롭게 오픈한 전 주인의 영업장으로 가게될 것이고, 권리금까지 지불하며 들어온 자신의 가게는 매출이 떨어지게 될 것입니다. 이 경우 어떤 조치가 필요할까요?

상법 제41조

상법 제41조(영업양도인의 경업금지 )

① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10연간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다. 

② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시, 시, 군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다. 

상법 제41조는 위와 같이 영업을 양도한 경우 다른 약정이 없는 이상 10년간 동일한 행정구역 및 인접한 행정구역에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있습니다. 그렇다면 바로 전 주인에게 달려가 '상법 제41조 위반'이라고 말하며 영업하지 말라고 소리치면 될까요? 

영업양도!

상법 제41조의 제목은 '영업양도인의 경업금지'입니다. 그렇다면 내가 한 가게인수계약이 '영업양도'에 해당하여야 상법 제41조가 적용되겠죠. 이 '영업양도'에 대하여 대법원 2005. 7. 22., 선고, 2005다602 판결은 "상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약"이라고 정의하고 있습니다. 

즉, 단순히 인테리어, 설비 등을 이전하는 것이 아닌 물건 및 영업권 등 조직화된 유기적 일체로서의 영업재산을 동일성을 유지시키면서 이전된 경우 영업양도라고 보는 것이지요. 이러한 점은 계약서 및 계약체결 과정상의 대화, 계약 체결 후 있었던 대화 등을 통해 판단할 수 있을 것입니다.

영업양도에 해당한다면?

만약 영업양도에 해당한다면, 먼저 경업금지가처분을 통해 상대방의 영업을 간접적으로 막은 후 본안소송을 통해 상대방의 경업으로 인해 발생한 손해배상청구를 고려해볼 수 있습니다.

만약 경업금지가처분이 없이 본안소송을 하게 될 경우, 소송기간동안 상대방의 가게가 계속 영업을 하게 될 것이므로 해당 상권에서 본인이 인수한 가게의 영업적 가치는 지속적으로 떨어지게 될 것인데, 하락하는 영업권의 가치는 감정을 통하더라도 측정하기가 매우 까다로울 것이고 당장 들여야 하는 감정비용 역시 부담될 것이기 때문이지요.

그러므로..

그러므로 위와 같은 사례가 발생하였을 경우, 빠르게 전문가와 상담하여 손해가 확대되지 않도록 하는 것이 중요합니다.

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자영업하시는 분들의 고민

자영업하시는 분들, 특히 1층에 영업장이 있으신 분들에게는 은근히 신경쓰이는 그것. 불법주차입니다.

입구를 막지않더라도 은근 신경쓰이는데, 입구를 막는 경우도 허다하죠. 그런 자동차는 전화번호도 없는 경우가 많고, 전화번호가 있더라도 연락이 되지 않거나 연락이 되더라도 '거기 당신 땅이냐'는 말을 듣곤 합니다.

영업방해?

먼저 업주가 생각할 수 있는 방법은 영업방해로 고소하는 방법이 될 것입니다. 영업방해는 형법에서 '업무방해죄'에 해당할 것으로 보이는데요, 이 경우 위력에 의한 업무방해죄를 구성할 수 있을 것이지요.

그런데, 업무방해죄가 성립하기 위해서는 '상대의 업무를 방해한다는 인식과 고의'가 필요합니다. 만약 경찰에 신고를 하였는데, 상대방이 영업방해가 되는줄은 몰랐다고 답변하면 처벌되지 않을 확률이 높지요. 

이를 위해서 상습적으로 가게 앞에 주차하는 차량의 소유주에게 문자로 '차량이 가게 입구를 막고 있어서 가게 운영에 큰 방해가 되고 있습니다'라는 문자를 보낸 후 주차가 여러 차례 반복되면 전에 보냈던 문자를 근거로 '업무를 방해한다는 인식이 있음에도 고의로 주차하였다'는 취지로 고소를 진행한다면 보다 실질적인 조치가 가능해지겠지요.

그런데 거기 주차하면 안되는거 맞나요?

사실 가게 앞이 '도로'라면 사실 가게 주인이 배타적으로 사용하거나 주차를 막을 수 있는 장소는 아닙니다. 다만 가게 입구 앞을 막는 행동에 따라 가게의 영업이 방해가 된다면 이를 처벌할 뿐이지요.

다만 가게 주인이 도로점용허가를 얻어 도로 일부분에 대한 점용권을 인정받을 수 있으므로 주차를 저지하는 것도 가능할 것입니다. 그렇지만 도로점용허가의 경우 도로의 일부 구역 안에서 공작물·물건·기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 특정 목적이 있는 경우에만 한시적으로 인정되는 것이므로 주차를 위해 도로점용을 받는 것은 무리가 있지 않을까 싶고, 도로점용에 따른 사용료도 납부하여야 한다는 점도 문제지요.

결국..

결국 가게 앞 주차문제는 시민들 상호간에 서로 배려하며 피해를 최소화하는 방안이 최선인거 같습니다. 다만 영업방해를 구성할 수 있을정도로 악의적, 반복적으로 입구 바로 앞을 막는 경우에는 위의 방법으로 고소하는 것도 하나의 방법이 될 수 있겠지만요.

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대여금과 투자금

대여금, 투자금. 어떤 생각이 드시나요? 뭔가 다르긴 한거 같은데, 차이를 명확히 설명하기는 애매한 그런 느낌이지 않나요?

하지만 법원에 가는 순간 대여금과 투자금은 명확히 달라집니다. 어떤 차이가 있을까요?

그래서 무슨 차이가?

대여금은 빌려준 돈입니다. 빌려준 돈이니 다시 받을 수 있는 돈이지요. 즉, '원금에 대한 상환의무'가 있다는 것입니다. 즉, 대여금에 대한 대가는 원금 + 이자가 되겠죠.

투자금은 투자한 돈입니다. 빌려준 돈이 아니구요. 친구의 사업에 투자를 한 경우, 그 사업이 잘 되었다면 투자한 금액에 대하여 일정 비율의 수익을 받겠지요. 다만 사업이 잘 되지 않았을 경우에는 원금이 보장되지 않을 수 있습니다. 다시 말해, 투자금의 대가는 투자수익금이 되지만, 그 수익이 마이너스일 경우 애초에 들어간 투자금을 지키지 못할 수 있는 것이지요.

그렇게 다른데 무슨 문제가 있어?

대여금은 '소비대차 계약서' 또는 '차용증'을 쓰고 그 계약서류에 이자를 기재하게 될 것이고, 투자금은 '투자계약서'를 작성하고 수익에 대한 일정 비율을 정해 투자수익금으로 정하게 되겠지요.

이렇게 명확한 서류가 있다면 모르겠지만, 변호사들이 접하는 문제는 위의 서류 자체가 없거나, 차용증임에도 수익의 일정 비율을 이자로 정해져있거나 이자제한법 이상의 이자가 기재되어있는 문제, 투자계약서임에도 불구하고 '원금보장'이라는 단어가 떡 하니 기재되어있는 경우가 있다는 점이지요.

이런 경우, 보통 사업에 따른 원금은 다 사업으로 소진된 상태에서 돈을 빌려준(또는 투자한) 사람이 상대방에게 나는 투자한 것이 아니고 돈을 빌려준 것이니 원금과 이자를 내놓아라라고 주장하고, 상대방은 나는 당신에게 돈을 투자받은거지 빌려준것이 아니며 사업이 잘 되지 않아 투자금은 돌려줄 수 없고 사업체 청산을 하여 남은 재산의 일정 비율만 가져가라고 주장이 엇갈리기 시작하는 것이죠. 나아가 돈을 빌려준(또는 투자한)사람은 상대방을 사기죄로 고소하기도 합니다. 이 경우 최초 돈이 오고가는 시점에 작성된 서류, 둘 사이의 대화가 사기죄 성립 여부를 결정하게 되지요.

그래서 그 기준은?

대여금, 투자금. 둘을 구분하는 가장 명확한 기준은 '원금보장 여부', '수익의 불확실성'이 될 것입니다. 위와 같이 서류가 없거나 서류가 애매한 경우 돈이 오고가던 시점의 둘 사이의 대화, 돈이 오고 간 후 둘 사이의 대화 등이 그 판단기준이 되겠지요. 

수익이나 이자라는 단어 자체보다는, '이번달은 장사가 안되서 이자 주기가 힘들다, 다음 달 열심히 해볼께', '이번달은 장사가 꽤 되는 편이라 이자 넉넉히 줄 수 있겠다'라는 대화가 오고갔다면 단어 자체는 '이자'라도 수익금의 일부가 오고갔다는 것으로 볼 수 있으니 '투자금'이라고 해석될 수 있을 것이고, 둘 사이에 일정한 수익금이 매달 오고가거나 원금은 내가 반드시 지켜준다 류의 대화가 있었다면 '수익금'이라는 단어가 사용되었음에도 '대여금'이라고 해석될 수 있을 것입니다.

결론적으로

지인이 사업을 한다고 돈을 좀 빌려달라고 요구할 경우, 돈을 건네주기 이전에 그것이 대여금인지 투자금인지 명확히 협의를 하는 것이 중요하겠지요. 그러나 원금보장과 함께 높은 수익을 주겠다는 제안은 달콤한 유혹이기에 쉽게 뿌리치기 힘들수도 있을 것입니다. 하지만 원금을 보장하며 높은 수익을 주는 경우는 매우 드문, 아니 있을 수 없는 제안이므로 절대 응하지 않으시길 바랍니다.

법률사무소 이산, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)
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프리랜서? 근로자?

헬스장의 트레이너나 미용실의 미용사의 경우, 근로계약이 아닌 위탁계약을 체결한 후 낮은 금액의 기본급과 자신이 맡아 처리한 업무의 일정 비율의 금액을 수익으로 가져가는 경우가 있습니다. 

그렇다면 그들은 근로자가 아닌 프리랜서일까요?

대법원 2023. 2. 2. 2022다271814 판결

A는 B헬스장과 '위탁계약'을 체결한 후 2016년부터 2018년까지 일을 하였고, 2020년 퇴직금을 달라고 B헬스장에 소송을 제기하였습니다.

이에 대하여 법원은, 형식상으로는 위탁계약이지만 A가 단지 위탁받은 업무를 수행한 것이 아니라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 인정하며 A에게 퇴직금을 지급하라는 판결을 내렸습니다.

그렇다면 이 사건에서 A가 근로자성을 인정받을 수 있었던 이유는 무엇일까요?

근로자성의 판단의 기준

판례에서 제시하는 근로기준법상 근로자의 판단기준은 1) 사용자의 지휘, 감독, 2) 사용자 지시에 대한 근로자의 구속, 3) 노무 제공자의 경제적 독립성, 4) 근로관계의 계속성, 지속성 등이 있습니다. 

쉽게 이야기 하면 회사의 지휘, 감독이 있고 노무 제공자는 이에 구속되고, 노무 제공자가 자신의 비용이나 도구를 들여 자신의 업무를 수행할 수 없어야 하고, 이러한 관계가 계속적, 지속적으로 이루어졌다면 근로자성이 인정된다는 것이지요.

위 사례에서는 1) 헬스장이 트레이너들의 OT(무료수업) 일정을 지정해주었고 이에 대한 중간보고서, 주간보고서 작성을 요구하였고, 2) 트레이너들은 이를 거절할 수 없었으며, 3) 트레이너는 헬스장 내 등록 회원에 대해서만 헬스장에 비치된 기구들을 활용하였고 업무 시간 외 다른 곳에서 개인 레슨을 하는 것은 금지되었고, 4) 약 2년 9개월간 지속적으로 해당 헬스장에서 트레이너로 종사하였고, 5) 기타 헬스장의 근태관리를 받았으며 트레이너 업무 외 헬스장의 지시에 따른 다른 업무등을 처리하였다는 점 등이 근로자성을 인정받을 수 있었던 근거가 되었습니다.

그렇다면..

그렇다면 트레이너, 미용사 등 유사한 업무형태를 띄는 사람들이 바로 근로자로 인정받을 수 있다는 것일까요? 그건 아닙니다. 

위 판단 기준에 부합하여야 근로자성이 인정될 수 있는데, 이는 계약명칭에 따라 판단되는 것이 아닌(가령 '근로계약'이라는 이름의 계약을 체결하였더라도 근로자성이 인정되지 않을 수 있고, '위탁계약'이라는 이름의 계약을 체결하였더라도 근로자성이 인정될 수 있습니다) 구체적인 사실관계에 따르는 것이므로 자신의 업무상황과 위 기준을 비교해보거나, 전문가와 상담을 통해 근로자성 여부를 확인할 필요가 있습니다.

법률사무소 이산, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)
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