대구사는 박변의 법이야기 박선우 변호사

근로계약의 여러가지 모습

근로계약에는 여러가지 모습이 있습니다. 특히 임금에 대해서, 일반적으로는 세전 금액을 기준으로 계약을 체결하곤 하지만, 소위 말하는 '전문직'이거나, 근로자에게 대체불가능한 능력이 있는 경우에는 '세후'를 기준으로 근로계약을 체결하는 경우도 있지요.

한편, 퇴직금의 기준이 되는 평균임금은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적, 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함이 됩니다(대법원 2011. 7. 14. 2011다23149 판결).

임금에는 세금과 보험료가 포함되어 있다

매달 받는 급여명세서를 보면, 총 임금에서 근로소득세와 소위 말하는 '4대 보험'이 제외된 나머지 금액을 실 수령 금액으로 받게됩니다. 따라서 퇴직금을 계산할때는 공제되는 금액을 모두 포함하여 평균임금을 산정하지요. 왜냐하면 공제한 금액 이전의 금액이 근로계약하였던 임금의 총액이니 말이죠.

그런데, '세후'계약을 한 사람이라면 평균임금에 이러한 공제되는 금액이 포함되어야 할까요? 계약서 상에는 '세후' 얼마라 표시되어 있으니 평균임금의 산정 역시 계약서 상에 표시된 금액에 그쳐야 할까요?

대법원 2021. 6. 24. 2016다200200 판결

해당 판결은 위와 같은 사례에 대한 명확한 기준을 제시해주고 있습니다.

대법원은 "피고는 매달 원고의 실수령액에 대한 근로소득세 등을 대납하기로 하였으므로 그 명칭 여하를 불문하고 피고가 대납하기로 한 해당 근로소득세 등 상당액은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되어야 한다. 따라서 피고가 원고에게 지급할 퇴직금을 산정할 때 그 기초가 되는 평균임금에 원고의 퇴직 전 3개월 동안 피고가 부담하기로 한 근로소득세 등 금액도 합산되어야 한다."고 판시하였습니다.

시사점

근로계약에 있어 임금을 세후 기준으로 계약하신 분들에게는 의미가 있는 판결입니다. 특히 임금을 세후로 계약하신 경우 보통 임금이 비교적 높은 분들이실텐데, 여기서 근로소득세 등을 평균임금에 포함되어 퇴직금을 계산한다면 아마도 유의미한 금액의 차이가 날 것으로 예상됩니다. 만약 고용주 측에서 실제로 받아간 '세후' 금액만을 퇴직금 산정의 기준으로 삼을 경우 위 판결을 근거로 차액을 청구하시길 바랍니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

유치권, 건축자재 납품업자도 가능할까?

길을 다니다 보면 새 건물임에도 사용하지 않는 것으로 보이는 건물이 있곤 합니다. 그런곳에는 '임대'가 쓰여져 있는 것이 대부분이겠지만, 심심치않게 '유치권 행사중'이라는 플래카드가 붙어있곤 하는데요.

유치권이란 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건에 관하여 발생한 채권이 있을 경우 그 채권을 변제받을 때까지 물건 등을 유치할 수 있는 권리입니다(민법 제320조). 즉, 건물에 붙은 유치권 행사중이라는 의미는, 현재 해당 플래카드를 걸고 부동산을 점유하고 있는 사람이 해당 부동산에 관하여 발생한 채권의 채권자이고, 해당 채권을 모두 변제받을때까지 이를 점유하고 있는 것이지요.

일반적으로 공사와 관련된 유치권 행사는 공사대금입니다. 공사를 하기 위하여 건물의 점유를 넘겨받아 공사를 한 업자가 공사대금을 지급받을때까지 소유자에게 점유를 이전하지 않고 스스로 점유를 하는 것이지요.

그런데, 만약 해당 건물의 재료인 시멘트, 자갈 등을 공급하고 대금을 지급받지 못한 공급업자가 어떤 이유로 불법점유가 아닌 원인으로 부동산을 점유하게 되었는데, 이를 기화로 하여 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 있을까요?

대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결

해당 판결은 위 사안과 동일한 사례에 관한 판단입니다. 대법원은, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이고, 이러한 피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 수급인과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다고 보았습니다.

즉, 유치권을 주장한 피고가 가진 채권은 건축자재대금채권이고, 이는 공사의 수급인과의 매매계약에 의해 발생한 매매대금채권에 불과한 것이므로 건물 자체에 관하여 생긴 채권(결과적으로 그 자재가 건물에 부합되었다 하더라도)이라고 볼 수 없다고 판시하였습니다.

유치권에 있어 채권과 물건의 견련관계

결국 유치권에 있어 주장하는 채권과 점유하는 물건 사이의 견련관계에 있어 대법원은 결과적으로 매매목적물이 건물에 부합하였더라도, 그 채권은 매매대금채권이므로 건물과 직접적인 관련이 없으므로 견련관계를 부인한 것입니다. 언뜻 생각하면 이해가 되지 않지만, 해당 채권은 재료 자체에 대한 매매대금 채권이고, 재료가 건물에 부합하기 위해서는 공사라는 또 다른 과정이 필요하다는 점을 떠올려본다면 이해할 수 있을 것입니다.

만약 여기서 해당 재료를 공급받아 건물을 건축하는 공사업자의 공사대금채권이 유치권의 피담보채권이었다면 유치권은 성립하였겠지요.미묘한 차이 같지만, 조금만 더 살펴보면 두 가지의 차이를 쉽게 이해하실 수 있을 것입니다.

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동업을 시작할 때

여러 사람이 동업을 하고자 모이게 되면, 필연적으로 출자에 대한 이야기가 나올 수밖에 없습니다. 이러한 출자가 동업계약에 기초하여 각 얼마의 금원을 출자하고, 출자한 금액과 사업에서 맡고있는 역할에 따라서 손익분배율이 계산되면 문제가 없겠지요.

그러나 적지않은 수의 동업체는 동업자 각 어느정도의 금액만 출자하자고 정한 후, 출자금을 모아서 집행하는 것이 아닌 그때그때 필요한 금액을 출자하는 방식으로 사업을 진행하곤 합니다. 이 경우, 말 그대로 돈이 필요한 '그때그때' 돈이 나가게 되므로 정했던 출자금보다 많은 돈을 내는 사람이 있을 수 있고, 출자금보다 적게 내는 사람이 있을수도 있겠지요.

동업 중 수익분배는?

위와 같은 상황아래 함께 운영중인 동업체에서 수익이 났습니다. 이 경우 동업계약에 있어 손익분배 비율을 정했다면 이에 따를 것이고, 이것이 대부분일 것입니다. 다만 만약 이를 정하지 않았다면, 민법으로 돌아가 "출자가액"에 비례하여 손익분배를 해야할 것입니다(민법 제711조). 

동업이 끝났다. 청산의 문제는?

동업자 사이의 사업이 무난하게 진행되어 좋게 사업을 종료할 수도 있고, 동업자 간 분쟁이 생겨 동업을 종료할 수도 있을 것입니다. 어찌되었든 서로간 의사가 맞아 무난하게 청산이 된다면 좋겠지만, 동업자 간 출자금에 차이가 있습니다. 이 경우 어떻게 해야할까요? 미납한 출자금을 납부하라고 한 후 청산절차에 돌입하기에는 이미 사업이 진행되어 출자금과 실제 동업체의 재산가치에는 차이가 생겼을 가능성이 있지요.

이에 대한 대법원 2022. 2. 17. 2016다278579, 278586 판결은, "조합의 일부 조합원이 당초 약정한 출자의무를 이행하고 있지 않은 상태에서 조합의 해산사유가 발생하여 해산이 이루어진 경우 그 잔여업무가 남아 있지 않고 다만 잔여재산의 분배 절차만이 남아 있을 때에는 조합원 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 그 이행되지 아니한 출자금 채권을 추심하거나 청산절차를 거치지 않고도 각 조합원은 자신이 실제로 출자한 가액 비율의 범위 내에서 그 출자가액 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배 절차를 진행할 수 있다. 이때 잔여재산은 특별한 사정이 없는 한 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배하여야 할 것인데, 일부 이행되지 아니한 출자금이 있더라도 이를 고려하지 않고 잔여재산의 범위를 확정한 다음 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배함이 타당하다. 그리고 이러한 기준에 따라 잔여재산분배 절차를 진행하는 이상 다른 조합원들은 출자의무를 이행하지 아니한 조합원에게 더 이상 출자의무의 이행을 청구할 수 없다고 보아야 한다."고 판시하였습니다.

즉, 일부 조합원의 출자가 불이행되고 있더라도 조합의 해산이 이루어져 잔여재산의 분배 절차만 남은 경우, '실제로 출자한 가액'에 비례하여 잔여재산이 분배될 것이고, 이러한 분배절차가 진행되는 이상 다른 조합원이 출자 불이행을 한 조합원에게도 출자의무의 이행을 청구할 수 없다는 것입니다.

결론

동업의 경우 최초 시작할때부터 동업을 해야겠다고 의기투합하여 나름 체계적으로 동업을 꾸려가나는 경우에는 큰 문제가 없는 것이 대부분이겠지만, 이미 사업을 하고 있는 사람과 함께하는 경우나 동업자가 여러명이고 그들의 사이가 막역한 사이일 경우 출자금액도 명확하지 않을 수 있고, 손익분배율도 제대로 정하지 않아 수익분배 또는 청산시에 문제가 생길 수 있습니다. 이러한 분쟁을 막기 위해 동업자 사이에 중요사항을 협의하여 이를 서면으로 남겨놓는다면, 번거로운 법적 분쟁을 피할수도 있을 것으로 생각합니다.

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아파트와 상가. 무슨 차이가?

전 포스팅에서 본 것은, 임차인이 공동주택(아파트) 관리비를 미납을 하였을 경우, 임대인이 관리사무소의 관리비 부과에 응해야하는지 여부였습니다. 

마치면서 상가의 경우 다르다고 하였는데, 무엇일까요? 상가는 공동주택관리법이 규율하는 '공동주택'이 아니라는 점입니다. 공동주택이 아니니 공동주택관리법도 적용되지 않는 것이지요. 그렇다면 상가의 경우 무엇이 기준이 될까요?

상가의 경우, 관리규약!

상가의 경우 관리규약이 그 기준이 됩니다. 대다수의 상가는 관리규약에서 사용자가 관리비를 납부하지 않을 경우 소유자가 이를 연대하여 책임진다는 취지의 내용을 두고있어, 사실 아파트의 경우와 크게 다르지는 않습니다.

그러나 관리규약에 이러한 내용이 없다면 소유자가 이를 부담해야할까요?

서울중앙지방법원 2013. 8. 22. 2012가단197564 판결

위 판결에서는, "대납 요금이 사무관리비용 또는 부당이득 반환의 대상이 된다고 하더라도 원고 관리단으로서는 전기 · 수도요금에 관한 약정이 없는 피고들에게 단지 소유자라는 이유만으로 반환을 구할 수는 없고 실제 전기 · 수도를 사용한 자, 즉 실제 입주자들인 임차인들에게 구하여야 하므로"라고 판시하여, 관리규약을 기준으로 사용자가 아닌 상가의 소유자에게 미납관리비의 책임을 묻는 조항이 없다면 관리주체로서는 이를 사용자(임차인)에게 구할 수밖에 없다고 보았습니다.

마치며

이상과 같이, 공동주택의 경우 관리규약이 아닌 공동주택관리법이라는 법에 의해 미납관리비가 사용자 뿐 아니라 소유자에게도 부담될 수 있도록 정하고 있지만, 상가건물의 경우 달리 법에서 정하고 있지 않으므로 관리규약을 우선하여 확인하시길 바랍니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

아파트 관리비

일반적으로 공동주택의 임대차계약이 종료된다면 임대인과 임차인이 함께 관리사무소를 방문하여 관리비와 장기수선충당금 등을 정리하고, 가스비, 전기요금도 모두 정리를 하곤 하지요. 하지만 어떤 사유로 인해 아파트 관리비에 대한 확인 또는 정산 없이 임차인이 이사를 가버리고, 관리사무소가 연체된 관리비를 임대인(집주인)에게 부과한다면 임대인은 이걸 내야할까요?

공동주택관리법

공동주택관리법 제23조 제1항은, "의무관리대상 공동주택의 입주자등은 그 공동주택의 유지관리를 위하여 필요한 관리비를 관리주체에게 납부하여야 한다."고 정하고 있습니다. '입주자등'에 대해서는 같은 법 제2조 제1항 제7호에서 “입주자등”이란 입주자와 사용자를 말한다고 정하고 있지요. 입주자는 말 그대로 입주한 사람, 즉 소유자를 이야기 하는 것이고 사용자는 임차인이 되겠지요.

결국 위 조항을 보면 공동주택의 소유자와 임차인은 관리주체에게 관리비를 납부할 의무를 부담하는 것입니다. 그렇다면 임차인이 미납한 관리비에 대해서는 공동주택의 소유자가 납부할 의무가 있고, 납부한 금액에 대해서는 소유자가 미납한 임차인에게 청구하여야 하는 것이겠지요.

나는 고지서 받은적이 없는데?

임대인 입장에서는 연체된 사실도 몰랐고, 매달 본인에게 관리비 고지서가 오는 것도 아니니 답답할 수 있습니다. 하지만 이와 유사한 상황에서 법원은 "사회통념상 일반적으로 상대방이 통지의 내용을 알 수 있게 된 객관적 상태에 놓였다면 통지가 도달했다고 볼 것이고 상대방이 현실적으로 그 통지를 수령했거나 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요하지 아니하다고 할 것인데, 입주자대표회의(관리주체)는 매월 피고 소유 아파트에 대한 관리비 납부고지서를 발급해 해당 우편함에 투여한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 소유자에게 관리비 납부고지서가 도달했다고 판단되고, 소유자가 이를 실제로 수령했거나 그 내용을 알지 못한다 하더라도 달리 볼 것은 아니다"고 판시하였습니다(부산지법 2019. 8. 23. 2017나6433).

결국

관리사무소의 미납 관리비 부과에 소유자는 이를 일단 납부를 할 수 밖에 없습니다. 공동주택관리법 때문이지요. 우선 관리실에 이를 납부한 후 임차인에게 구상하는 방법밖에 없을 것입니다.

그런데, 상가건물의 경우에는 좀 다릅니다. 이에 대해서는 다시 이야기 해보죠.

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아파트 하자보수신청

신축 아파트에 살아보신 분들은 아시겠지만, 입주 후 2~3년간 매년 하자보수신청서를 관리사무소에 제출하여 시공사로부터 하자를 보수받을 수 있도록 하고 있습니다.

하자보수신청서 안내문을 보면 '담보책임 기간 내 하자보수를 신청하지 않으면 하자보수를 청구할 수 있는 권리가 없어진다'는 취지의 글이 써있기도 한데요, 만약 하자보수를 신청하였음에도 불구하고 건설사 측에서 하자가 제척기간 내 발생하였음을 알 수 없다는 주장을 하며 하자보수를 거절하는 경우 어떻게 해야 할까요?

서울고등법원 2021. 11. 24. 2021나2009331 판결

위 판결은 구분소유자로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양도받은 아파트입주자대표회의가 아파트를 건축, 분양한 건설사를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하자, 건설사가 전유부분 2년차 하자 전부와 3년차 하자 일부에 대하여 손해배상채권의 제척기간이 도과하였다고 주장한 사안입니다.

위 각 주장에 관하여 재판부는 건물의 주요구조부 및 지반공사의 하자를 제외한 나머지 하자의 경우 그 하자가 각 기산일 이후에 발생하였다는 사실은 제척기간 도과로 인해 권리가 소멸하였음을 주장하는 자(=건설사)가 증명해야한다고 봄이 타당하다는 취지로 판결하였습니다.

즉, 건설사에서 해당 하자가 하자보수기간 이후 발생한 것이라고 주장하는 경우 그에 대한 증명책임은 이를 주장하는 자에게 있으므로, 그 증명이 이루어지지 않는 경우 하자가 하자보수기간 이후에 발생한 것이라고 볼 수 없다는 것이지요.

시사점

공동주택의 하자의 보수에 관하여 특정 하자가 보수기간을 명백히 도과한 경우 건설사에게 책임을 물을 수는 없겠지만, 아무런 근거없이 건설사 측이 하자보수기간 또는 제척기간을 도과하였다고 주장하는 경우 입주자로서는 해당 하자가 발생한 날 증거를 남겨놓은 것도 아닐테니 답답할 노릇이었겠지요. 이제부터는 위 판결을 기초로 가능한 부분의 하자보수는 신청해보시길 바랍니다.

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분양계약 체결의 현장..

아파트나 오피스텔을 분양받아 보신 분이라면 아시겠지만, 분양계약 현장인 모델하우스는 매우 분주롭습니다. 분양계약을 하려는 수많은 사람들과, 유니폼을 말끔하게 차려입은 직원들, 번호표를 뽑고 대기한 후 마치 은행처럼 꾸며진 상담장소에 앉아 이런저런 설명을 듣고 제대로 보이지 않을 정도로 쓰여진 내용이 가득한 계약서까지. 매우 바쁜 곳인데요.

그런데 그곳에서 분양계약 상담을 하는 사람들의 소속이 어디인지 생각해보셨을까요? 시행사가 직접 직원을 고용해서 하는 곳도 없지는 않겠지만, 많은 경우 시행사는 분양대행업체와 계약을 하여 분양계약을 체결하곤 합니다. 즉, 거기에 있던 직원들은 분양대행업체의 직원들이죠.

계약체결시 발생할 수 있는 문제

위 분양대행업체의 경우, 분양계약을 얼마나 체결하는지에 따라 자신들의 성과급이 정해지기 때문에 다소 무리하게 분양계약을 체결할 소지가 있습니다. 이 과정에서 '확정 수익률', '시세차익 확정' 등에 대한 과장된 설명을 하는 경우도 있는데, 이러한 설명이 분양계약을 체결하는데 본질적인 요소가 될 수도 있겠지요. 또한 분양대금을 계약서에 써있는 계좌가 아닌 제3자의 계좌로 입금하도록 유도하는 경우도 있는데, 이 경우에는 큰 문제가 될수도 있지요.

이러한 점에 대해서는 명시적인 증거가 없는 이상 시행사에 대하여 그 계약상 효력을 주장하기 힘듭니다. 왜냐하면 계약서에 기재되지 않은 내용에 대하여 시행사에게 계약상 책임을 묻기는 힘들고, 설사 분양대행업자가 위와 같은 내용을 이야기 했더라도 분양대행계약에 있어 대리권의 범위를 벗어나는 것으로 계약당사자에게 그 책임을 묻기 힘들기 때문이지요.

그렇다면 손해배상은? - 시행사의 분양대행업자에 대한 사용자책임

다만 시행사에 대한 계약상 책임은 인정되지 않더라도, 시행사는 분양대행업자를 사용한 사용자로서 관리감독을 소홀히 하였다는 이유로 손해배상책임을 물을 수는 있을까요? 

대법원 2010. 10. 28. 2010다48387 판결은, "민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 그 두 사람 사이에 사용자, 피용자의 관계가 있다고 할 수 있다 ( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다49542 판결 등 참조). 따라서 이 사건과 같이 오피스텔 건축 시행사와 분양대행용역계약을 체결하여 분양대행업무를 수행하는 경우에도 사실상 시행사의 지휘·감독 아래 시행사의 의사에 따라 분양대행업무를 수행하였다면 사용자, 피용자의 관계에 있다고 할 수 있다."고 판시하며, " 시공사의 업무지침 내지 지시에 따르거나 피고 및 시공사와 협의하여 분양대행업무를 수행하도록 규정되어 있는 점, 피고가 모델하우스와 분양사무실을 설치하고 그 운영비용을 부담한 점, 피고의 직원을 분양사무실에 상주하게 하고 피고의 이사인 소외 3이 분양대금 입금표에 직접 날인하기도 한 사정"등을 고려하여 시행사는 분양업무를 지배하며 분양대행업자를 실질적으로 지휘, 감독하였음을 인정하였습니다.

그러므로

결국 시행사가 분양업무를 지배하고 분양대행업체를 실질적으로 지휘, 감독하였음이 입증된다면 시행사에 대하여 민법상 사용자책임을 물을 수 있고, 이를 통해 분양계약자는 분양대행업체의 행위로 인해 발생한 손해를 시행사에게 물을 수 있을것입니다. 다만 손해배상책임이 인정되더라도, 손해액의 입증에 있어서의 문제 및 과실상계의 문제가 남긴 하겠지만요. 그럼에도 흔히 있을 수 있는 분양대행업체의 무리한 설명으로 인해 발생한 손해를 시행사에게 물을 수 있는 근거가 마련되었다는 점에서 의미가 있습니다.

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현장에서는 아주 흔한 추가공사, 변경공사

건설산업현장에서 설계변경에 따른 변경공사나 추가공사는 매우 흔한일입니다. 변경, 추가공사는 ① 설계도의 불분명, 미비, 오류, ② 설계도와 현장 상태의 차이, ③ 새로운 기술의 도입 ④ 발주기관의 필요, ⑤ 자재의 수급 방법 등에 의해 일어날 수 있습니다. 만약 이것이 공사를 담당하는 업체의 책임으로 발생하였다면 이를 발주자의 책임으로 묻기는 힘들겠지만, 이것이 발주자의 과실이나 요구로 발생하였다면 비용을 더 들인 공사업체로서는 난감할테지요.

추가공사에 대한 합의가 있느냐?

원칙적으로 설계변경으로 인한 추가공사나 그 외 추가공사가 있었다고 하더라도, 추가공사비의 지급을 위해서는 추가공사에 관한 당사자 사이의 합의가 있어야 합니다. 이러한 점은 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870 판결에서 "총공사대금을 정하여 한 공사도급계약의 경우 도급인은 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 당초의 공사대금을 초과하는 금원을 공사대금으로 지급할 의무는 없고, 다만 수급인이 본계약내용에 없는 추가공사를 하였다면 그에 대한 추가공사비를 지급할 여지가 있을 뿐"이라고 판시한 것을 통해 알 수 있습니다.

또한 위 '추가공사비를 지급할 여지'에 대해서도 대법원 1998. 2. 24. 선고 95다38066,38073 판결 "추가공사에 관하여 원·피고 사이의 사전합의가 없었던 이상 일부 변경시공으로 공사비가 증가되었다고 하더라도 그 증가분을 당연히 공사대금으로 청구할 수 있는 것은 아니라 할 것"이라는 내용을 통해 추가공사가 그 즉시 추가공사비로 이어지는 것은 아니라는 점을 알 수 있습니다.

그렇다면 부당이득은?

그렇다면 건축주로서는 공사업자의 추가공사로 인하여 추가공사 내용만큼의 이득을 얻었고, 이것이 추가공사로 인한 것이 아니라면 법률상 원인이 없이 이득을 얻은 것이므로 민법 제741조의 부당이득에 해당한다고 주장할 수 있을까요?

이에 대해서는 서울고등법원 2017. 12. 15. 2017나2027677 판결에서 다룬 바 있습니다. 해당 판결에서는, "원고가 주장하는 추가시공은 이 사건 공사계약에서 원고가 도급받은 이 사건 공사에 관하여 이루어졌으므로, 이는 이 사건 공사계약의 이행을 위하여 시공된 것으로 봄이 상당하고 법률상 원인 없이 시공된 것으로 보기는 어려운 점, 설령 원고가 주장하는 추가시공이 법률상 원인 없이 시공된 것이라고 볼 여지가 있다고 하더라도 이러한 시공으로 인하여 발주자인 피고에게 어떠한 이익이 발생하였다고 단정하기 어려운 점, 또한 위 추가시공 부분이 발주자인 피고에게 일정 부분 이익이 될 여지가 있다고 하더라도 위 추가시공으로 인하여 피고에게 발생하는 이익이 원고가 주장하는 금액에 달한다고 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 부당이득 반환을 구하는 원고의 위 주장도 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다." 고 판시하였습니다.

결국

결국 설계변경 또는 그 외 추가공사에 대한 추가공사비를 지급받기 위해서는 추가공사에 대한 합의의 존재가 확인되어야 할 것입니다. 실무상으로는 추가공사에 대한 감정을 진행한 후 해당 공사의 가치를 산정하고, 감정액을 기준으로 어느 정도의 선에서 조정이나 합의로 이루어지는 경향이 있긴 하지만, 결국 판결까지 갔을때는 위 판결들과 크게 다른 결과를 기대하기는 힘들 것으로 보입니다.

따라서 추가공사가 있을 경우 이를 요청하는 건축주 또는 (하도급일 경우) 원사업자로부터 해당 추가공사의 내역과 대략적인 견적을 보낸 후, 여기에 대한 합의가 이루어지면 더할 바 없을 것이고, 합의서나 추가공사계약서를 작성하지 못하더라도 추가 공사 및 비용에 대한 논의가 오고갔었고, 이에 따라 추가공사가 이루어진 경우라면 그 합의의 존재를 주장할만한 최소한의 근거는 마련될 수 있을 것입니다.

이는 비단 건축영역의 문제만이 아닐 것입니다. 수많은 제조업 영역에서도 이와 같은 변경, 추가요청과 이에 따른 추가작업이 있을 것인데, 여기에서 파생되는 문제 역시 다를 바 없습니다. 최초 계약과 다르게 진행되는 부분이 있다면 이에 대하여 가능한 자료를 남겨두어야 추후 발생할 수 있는 추가작업에 따른 비용을 청구할 수 있을 것이니, 거래 상대방의 요청이 있다고 하여 그 즉시 예정 외 작업을 진행하지마시고, 그 범위에 대한 합의 또는 대화를 나눈 후 근거를 남기시길 바랍니다.

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