대구사는 박변의 법이야기 박선우 변호사

학원강사의 경업금지의무

학원 강사, 헬스 트레이너, 미용사 등 어느 정도 큰 업장에서 일을 하다 독립하는 경우가 많은 직군의 경우, 최초 일을 시작하거나 재계약을 할 때, 그리고 퇴사를 할 때 경업금지약정을 체결하는 경우가 간혹 있습니다.

이는 기존 업장에서 해당 강사가 나가는 것과 동시에 원생이나 고객들이 함께 빠져나가는 것을 막기 위한 것일텐데요, 과연 이것이 아무런 제한 없이 유효할까요?

이에 대한 판결이 있어 소개해드립니다.

대법원 2016. 10. 27. 2015다221903 판결

해당 판결에는 학원과 학원강사 사이의 경업금지약정의 유효성 판단기준과, 그 유효성 인정을 위한 제반 사정에 관한 입증책임을 누가 부담하는 것인지에 관한 판단이 있었습니다.

우선 경업금지약정을 주장하는 학원은 해당 학원 강사와 1년의 강의계약을 체결하며, 계약일로부터 2년 이내 학원 부근 동에서 학원설립 및 강사활동을 할 수 없다는 약정을 체결하였는데, 이후 학원이 강의료 지급을 지체하고 약정된 강의수수료율을 준수하지 않는다는 등의 갈등이 생겨 학원을 그만둔 후 기존 학원으로부터 150m 떨어진 곳에 새로운 학원을 개설한 사례입니다.

위와 같은 사안에서 재판부는 우선,

"직업선택의 자유와 근로의 권리는 국민의 기본권에 속하므로, 근로자가 사용자와 사이의 근로관계 종료 후 사용자의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종의 업무에 종사하지 아니하기로 하는 등 경업금지약정을 한 경우에, 그 약정은 사용자의 영업비밀이나 노하우, 고객관계 등 경업금지에 의하여 보호할 가치 있는 사용자의 이익이 존재하고, 경업 제한의 기간과 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 여부, 근로자의 퇴직 전 지위 및 퇴직 경위, 그 밖에 공공의 이익 등 관련 사정을 종합하여 근로자의 자유와 권리에 대한 합리적인 제한으로 인정되는 범위 내에서만 유효한 것으로 인정된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 등 참조). 그리고 경업금지약정의 유효성을 인정할 수 있는 위와 같은 제반 사정은 사용자가 주장․증명할 책임이 있다."는 원칙을 제시하며,

계약기간이 1년임에도 불구하고 1년간의 경업금지의무를 부담하게 하는 것은 근로자의 부담이 과도하고, 보수구조가 정해진 급여를 지급받는 것이라기 보다는 이익배분적 성격을 가지며 수익의 창출에 있어 학원의 고유 고객관계나 신용 등이 크게 기여하는 사정도 없고, 경업금지약정 유무에 따라 보수구조가 달라지는 것으로 볼만한 사정도 없으며, 강사의 사직사유가 강사의 일방적 계약파기로도 볼 수 없고, 옮겨간 수강생 대부분은 강사가 해당 학원에 올 때 함께 옮겨왔던 학생들이라는 점을 볼 때 학원의 운영상 노하우 등이 수강생의 선택에 큰 영향을 미쳤다고도 볼 수 없고, 그 밖에 수강생의 학습권 보장 또는 관련 업계의 영업질서 등 공공의 이익이 침해되었다는 사정도 볼 수 없다는 이유로 강사의 주장을 받아들였습니다.

결국 경업금지약정이 있었다고 하더라도 그 유효성에 대해서는 보호가치 있는 사용자의 이익이 있고, 경업 제한의 기간과 지역, 근로자에 대한 대가의 제공여부, 퇴직 경위, 그 밖의 공공의 이익 등 관련 사정을 종합하여 합리적인 제한으로 인정되는 범위 내에서만 유효하다고 인정될 수 있을 것이고, 그 유효성을 인정할 수 있는 제반 사정에 관한 주장, 증명 책임은 경업금지약정의 유효를 주장하는 업주에게 있을 것입니다.

약정만 있다고 하여 경업금지의무가 생기는것은 아니다.

단순히 경업금지약정이 존재한다고 하여 그것이 반드시 유효하다고 볼 수 없다는 것을 알 수 있습니다. 따라서 업주의 경우 우 먼저 그 업종이 경업금지약정을 하기에 적절한 업종인지부터 고민을 하고, 약정을 하더라도 그 범위에 있어 합리적인 범위로 정하고 이에 대한 대가도 어느정도는 고려하여야 할 것입니다. 또한 경업금지약정을 부담하는 사람의 경우 해당 경업금지약정이 유효한지에 대한 고민을 해보고, 효력이 없을 개연성이 있다고 생각될 경우 전문가와 상담해 볼 필요가 있을 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

지역주택조합 광고에 있어 과장이 있다면

요즘은 좀 잠잠해졌지만, 얼마전 까지만 하더라도 지역주택조합 또는 지역주택조합 설립추진위원회의 조합원 가입 관련 광고가 성행했던 적이 있지요. 그 광고에서는 주로 해당 단지의 교통적 편의(지하철 근접, 큰 도로 인접), 교육적 인프라(인접한 각급학교와 학군), 기타 인프라 등을 주요 홍보수단으로 삼곤 합니다.

나아가 실제 지역주택조합의 성공가능성이 높다는 것을 강조하기 위하여 현재 토지사용권원을 몇 퍼센트 확보하였다는 식으로 홍보하곤 하는데요, 아래에서 볼 판결은 지역주택조합 설립추진위원회가 광고하였던 토지사용권원에 있어 기망이 있었다는 이유로 조합가입계약의 취소를 주장한 사례입니다.

대법원 2023. 7. 27. 2022다293395 판결

위 사건의 피고는 지역주택조합 설립추진위원회, 원고는 해당 위원회와 지역주택조합 가입계약을 체결한 자이고, 원고는 피고의 지역주택조합 가입광고에 있어 토지사용권원 확보율에 대한 기망이 있었다는 이유로 가입계약을 취소한다고 주장하였습니다.

이에 대하여 원심은 피고가 원고에게 이미 확보한 토지사용권원의 비율을 확정적으로 설명하였다고 보기 어렵고, 피고가 관련 광고판을 설치하거나 인터넷 게시물 작성에 관여하였는지 확인되지도 않고, 원고가 해당 광고를 보고 이 사건 계약을 체결하였다 보기도 어렵다는 이유로 원고의 주장을 배척하였습니다.

그러나 대법원은, 

조합 또는 추진위원회가 조합원 모집을 하는 경우 업무대행자에게 모집 등을 맡기는 경우가 대부분이므로 광고 또는 입간판 등 홍보물을 이용한 광고의 작성주체가 문제되는 경우 그러한 광고의 상대방인 일반인이 광고가 해당 사업 시행자에 의해 이루어졌다는 사정까지 증명해야할 것은 아니고, 계약서에 기재된 '사업계획 동의서'의 '매입대지면적' 기재 부분은 원고를 비롯한 거래의 상대방의 입장에서는 '사업면적'에 대응하여 이미 매입한, 즉 계약 당시 사용권원이 확보된 주택건설대지 면적으로 이해되었을 여지가 충분하다는 이유로 원심을 파기하고 원고의 상고를 받아들여 원심법원으로 환송하였습니다.

계약을 체결하는데 있어 중요한 동기가 되었다면 기망이 될 수 있다

지역주택조합 또는 설립추진위원회의 광고에는 일부 과장된 부분이 있기 마련입니다. 그러나 사업과 관련한 중요부분, 즉 일반인이 계약을 체결하는데 있어 중요한 동기가 될 수 있는 부분에 대한 과장광고는 위 판결과 같이 가입계약 체결에 있어 기망으로 판단될 수 있다는 여지가 있다는 점에 있어 위 판결이 의미가 있다고 생각합니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

임차권등기명령

근 1~2년 사이 전세가격이 주춤하며 전세계약만료를 앞두고, 이사를 생각하고 계신 세입자분들은 전세보증금 회수가 제대로 될지에 대한 걱정이 있으실 겁니다. 소위말하는 갭투자로 집을 마련했던 집주인이 새로운 세입자가 들어올 때까지 전세보증금을 줄 수 없다고 이야기하는 것이 우려가 될 것이고, 이를 제때 받지 못하면 새로운 집으로 이사를 갈 수도 없을테니 말이지요. 그렇다고 함부로 이사할 수도 없는게, 이사를 나가는 순간 효력(?)을 잃는다는 말을 어딘가에서 들어본 것 같기도 하구요.

이때, 이사를 나가더라도 효력, 그러니까 대항력과 우선변제권을 상실하지 않을 수 있는 방법이 있습니다.

임차권등기명령이죠.

주택임대차보호법

임차권등기명령은 상가임대차보호법에도 규정되어있지만, 오늘은 주택임대차보호법 기준으로 보겠습니다.

주택임대차보호법

제3조의3(임차권등기명령) 

① 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 아니한 경우 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원ㆍ지방법원지원 또는 시ㆍ군 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다.

⑤ 임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다. 

위를 보면,

① 임대차 종료 후, ② 보증금이 반환되지 않았을 경우 ③ 임차인은 임차권등기명령을 신청할 수 있고, ④ 임차권등기명령의 집행에 따라 임차권 등기를 경료하면, ⑤ 임차인이 임차권 등기 이전에 대항력, 우선변제권을 취득한 경우(=전입신고 및 확정일자를 받은 경우), ⑥ 대항요건(=전입신고 및 확정일자)를 상실하더라도 대항력, 우선변제권이 유지된다

는 것입니다. 그러니까, 이사를 나가더라도 대항력과 우선변제효가 유지된다는 것이지요.

대항력과 우선변제권

대항력과 우선변제권은 무엇일까요? 간단하면 간단하고, 길게 설명하면 길게 설명할 수도 있겠지만, 간단하게 써보면 대항력은 '제3자'에게도 해당 주택에 대한 임대차계약을 주장할 수 있는 권리이고, '우선변제권'은 임차목적물이 경매로 매각될 경우 다른 일반채권자에 비해 '우선하여' 변제받을 수 있고, 근저당권자가 여러명 있을 경우 근저당권설정일과 확정일자를 받은 날을 기준으로 순서에 따라 변제받을 수 있는 권리입니다.

최초에 전세계약을 체결할 때 부동산등기부등본을 보고 선순위 근저당권을 확인하는 것이 위와 같은 이유 때문이지요. 즉, 선순위 근저당권자가 없는 이상 임차목적물인 부동산이 매각되더라도, 그 매각대금에서 가장 우선하여 전세금을 받을 수 있는 권리입니다.

부수적인 효과 ; 간접적인 압박

임차권등기명령의 집행으로 인하여 임차권등기가 경료되면, 당연하게도 부동산등기부등본에서 이를 확인할 수 있습니다. 이 등기가 어떤 뜻인가 하면, 해당 부동산을 매수하려거나 또는 전세로 들어오려는 사람이 등기부등본을 발급받아봤을 때 매수의향을 가진 사람 입장에서는 '대항력'으로 인해 자신이 전세보증금을 변제해야할 수도 있다는 생각이 들것이니 계약을 하지 않으려 할 것이고, 전세계약의향을 가진 사람 입장에서는 해당 집주인이 전세보증금을 제대로 반환하지 않는 사람이라고 볼 개연성이 높으므로 전세계약을 체결하지 않으려 할 것이지요. 

따라서 임차권등기가 경료되는 것은 해당 집주인에게 좋지만은 않은 상황이 된다는 것입니다. 이는 간접적으로 집주인에게 전세보증금을 서둘러 반환하게 만드는 압박이 될 수 있는 것이지요.

결론

당연히 좋은게 좋은 것이라고, 조금만 기다려준다면 전세보증금을 반환하겠다고 말하는 집주인에 대하여 즉시 임차권등기명령을 신청하는 것은 문제를 해결하는데 있어서 실질적인 이익을 얻기 힘들수도 있겠습니다. 그러나 정해진 계약을 무시하고 자신의 입장만을 관철하는 집주인이라면, 마냥 기다려줄 수는 없겠지요. 이럴 때 '임차권등기명령'이 하나의 방법이 될 수 있을 것이라고 생각합니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

기성부분에 대한 공사대금 산정

공사계약의 진행에 있어 계약이 중도에 해지되는 경우에 대한 이야기는 이전에 쓴 적이 있는 것 같습니다.

오늘 볼 것은, 기성고와 기성 부분 공사대금의 산정방법입니다.

일반적으로 생각할 수 있는 것은 전체 공사비에서 각 공사 내역에 대한 공사대금이 정해져있을 것이고, 기성이 이루어진 항목에 대한 공사대금을 더해서 기성고를 판단하곤 하지만, 실제 공사에서는 해당 항목이 명확하지 않을 수 있고, 특정 항목 공사에 드는 비용이 공사계약시에 산정하였던 금액과 다를 경우가 있을 것입니다. 이러한 것은 공사계약에 기초하여 공사가 전부 이루어진다면 큰 문제가 없을 것이지만, 어떤 이유로 인하여 공사계약이 해지되고, 이에 대한 정산을 하는 경우에는 도급인과 수급인 사이의 주장이 엇갈리게 되겠지요.

아래는 기성고와 기성 부분 공사대금의 산정에 대한 대법원 판례를 소개합니다.

대법원 2017. 12. 28. 2014다83890 판결

판결 요지는 아래와 같습니다.

1. 공사도급계약이 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적․경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 공사물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 공사물의 완성도나 기성고 등을 참작하여 이에 상응하는 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카4819 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조).

2. 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 들어가거나 들어갈 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 한다. 그 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결 등 참조).

해당 판결은, 기성고에 따른 공사비를 정산할 경우 시공부분과 미시공부분을 구별하여 이미 완성된 부분에 든 공사비와 미완성 부분을 완성하는데 들어갈 공사비를 각각 산출하여 기성고의 비율을 정하고, 계약에 의한 공사대금에 그 비율에 따라 계산한 금액을 기성 부분의 공사대금으로 정하여야 한다고 보았습니다.

법원의 기준이기는 하나, 법원 외에서 적용은 글쎄..

위 판결은 어떤 사유로 인하여 계약이 해지되었을 경우, 이를 정산하는 방법은 실제 수급인이 공사를 한 내역에 비례하여야 한다는 원칙을 다시 한 번 확인한 것으로 보입니다. 공사계약 당시에는 수급인이 모든 공사를 진행할 것이라고 생각하기 마련이므로 개별 항목의 공사대금보다는 총 공사대금을 신경쓸 수 밖에 없는 현실적인 이유와, 실제 공사에 들어간 노력이나 비용에 따라 기성고를 산출하는 것은 합리적인 방안이라고 생각됩니다. 하지만 이는 객관성이 담보되는 법원의 감정에 의해 가능한 것으로 보이고, 법원 외에서 이루어지는 합의에서도 이 기준을 제시하는 것은 어렵지 않을까 생각해봅니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

건축물에 부합되어버린 수급인의 자재

건축공사에는 여러 자재들이 들어갑니다. 건물의 기초를 다지는 H빔, 철근 등 여러 철강자재와 시멘트, 전기설비 자재, 각종 샤시나 문짝, 내외부에 쓰이는 대리석 타일 등등 정말 수많은 자재가 들어가지요. 

한편 민법 제256조는 "부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다"고 규정하고 있고, 제261조는 "전 5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"고 규정하고 있습니다.

그렇다면 건축주가 아닌 수급인과 건축자재에 관한 매매계약을 체결한 매도인이 매매대금을 받지 못하였다는 이유로 건물과 부합하여 건축주의 소유가 되어버린 건축자재에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있을까요?

대법원 2018. 3. 15. 2017다282391 판결

해당 판결은 아래와 같은 전제사실이 있습니다.

1.건축주(피고)와 소외인사이에 건물의 신축공사에 대한 도급계약이 체결되었고, 신축공사의 수급인인 소외인은 건축주의 대리인임을 주장하며 건축주(피고)의 명의로 엘리베이터 공급업자인 원고와 엘리베이터 공급계약을 체결하며 '승강기의 소유권은 대금을 완불한 시점에 이전한다'고 정하였습니다.

2. 승강기는 신축건물에 설치되어 신축건물은 사용승인되었고, 건축주(피고) 명의로 소유권보존등기가 경료되었습니다. 즉, 승강기는 건물에 부합되었습니다.

3. 이후 소외인으로부터 승강기 대금을 일부 지급받지 못한 원고는 건축주(피고)를 상대로 소외인에게 대리권이 있었고, 없었더라도 표현대리가 성립한다고 주장하며 승강기 대금을 청구하였고, 예비적으로 법률상 원인없이 승강기 대금 상당의 이득을 얻었으므로 부당이득을 반환할 책임이 있다고 주장하였습니다.

이에 대하여 재판부는,

민법 제256조에 따라 승강기가 이 사건 건물에 부합되었으므로 건축주(원고)가 이 사건 승강기의 소유권을 취득하였다는 전제에서, 민법 제261조에 따라 보상을 청구하기 위해서는 민법 제261조의 요건 뿐 아니라 부당이득 법리에 따른 부당이득의 요건도 충족되어야 한다고 판시하며,

"매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조)"는 법리를 제시하였고,

" 이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다."고 보았습니다.

법률규정에 의한 소유권 변동에 유의하여야 한다

즉, 건축주의 입장에서는 건물 신축공사에 대한 대금을 수급인인 소외인에게 지급한 이상 신축건물에 부합하여 건물의 일부가 되는 자재들에 대해서는 법률상 원인이 있다고 볼 것이므로, 자재의 매도인은 그 거래의 상대방이었던(계약 자체의 상대방은 건축주이나 무권대리이므로)  수급인인 소외인을 상대로 계약상 책임 혹은 무권대리라는 불법행위에 기한 손해배상청구를 통해 권리를 구해야 할 것입니다.

해당 사례의 경우, 공급계약을 체결함에 있어 대리인임을 주장하는 자와 계약을 체결할 경우 본인에게 확인하거나 대리권을 확인할 필요가 있다는 점에 그 첫 번째 시사점이 있고, 소유권을 유보하는 계약이 있더라도 법률의 규정에 의한 소유권변동이 이루어진다면 소유권을 지키기 힘들 수 있다는 점을 유념하여야 한다는 두 번째 시사점이 있습니다.

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의료소송에서는 의료과실만 따진다?

의료관련 분쟁이 일어난 경우, 보통 처음에는 의료진의 의료행위가 적절하였는지 여부에 대해서만 집중하는 경향이 있습니다. 즉 의료진의 의료행위와 발생한 악결과에 대하여 이루어진 의료행위가 적절한 것인지, 다른 의료행위가 이루어졌더라면 악결과가 발생하지 않았을 것인지 말이지요. 

당연히 위와 같은 사항은 의료관련 분쟁에 있어 중요한 포인트입니다. 그러나 해당 사실관계에 대한 판단은 의료분야에 전문적인 지식을 요구하는 것이므로 의료관련 분쟁을 준비하는 단계에서 정확히 예측하기 힘들다는 점, 의료행위 자체가 A라는 증상에 대하여 B, C, D등 여러 갈래의 의료행위를 선택할 수 있는 여지가 있다는 점, 특정한 악결과가 발생하였다 하더라도 이전에 이루어진 의료행위가 그 직접 원인으로 명확히 지목될 수 없다는 점 등을 볼 때, 의료진의 의료행위 자체의 과실만을 포인트로 잡고 의료분쟁에 나아가는 것은 위험할 수 있습니다.

그렇다면 다른 포인트는 무엇이 있을까요. 바로 의사의 설명의무입니다. 이에 대해서 알아보죠.

의사의 설명의무

의사의 설명의무란, 환자에게 본인의 현재 상태와 본인에게 행해질 의료행위의 내용과 필요성, 이로 인하여 발생할 수 있는 위험성 등에 대하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 보여지는 사항을 알려주고, 이에 기초하여 진료를 받을지 여부를 환자 스스로에게 결정할 수 있도록 하는 것입니다.

즉, 의사가 환자에게 현재 상황, 행할 의료행위의 내용과 필요성, 이로 인하여 생길 수 있는 부작용 등을 알려주는 것이 의사의 설명의무이고, 이를 설명받은 환자는 자기결정권의 일환으로 자신이 의료행위를 받을지 여부를 선택할 수 있다는 것이지요. 이는 의료법 제24조, 제24조의2에 규정되어있고, 나아가 헌법 제10조에 따른 환자의 자기결정권을 보호하기 위함입니다.

물론 당장 의료행위가 이루어지지 않을 경우 사망 또는 중대한 위험에 빠질 수 있는 응급상황이거나 환자의 의식이 없는 상황이라면 이와 같은 설명을 하지않을 수 있지만(응급의료에 관한 법률 제9조), 일반적인 외래 또는 입원 환자의 경우라면 설명의무는 매우 중요하게 여겨집니다.

설명의무의 위반이 있을 경우

설명의무의 위반, 즉 의사의 환자에 대한 설명이 이루어지지 않은 경우에는 위자료 등의 지급의무가 발생할 수 있고, 나아가 설명의무의 위반과 발생한 악결과에 인과관계가 인정될 경우에는 설명의무위반이 진료상 과실과 유사하게 환자 전체의 손해를 배상하여야 하는 근거가 될 수도 있습니다. 

즉, 의료분쟁에 있어 단순히 의료행위의 과실유무만을 따질 것이 아니라, 악결과 발생에 있어 중요하다고 생각되는 의료행위가 이루어지기 전 해당 의료행위에 대한 설명이 이루어졌는지 여부도 명확히 확인하고, 만약 설명이 이루어지지 않거나 적절하게 이루어지지 않았다면 이에 대한 주장도 할 필요가 있는 것이겠지요.

설명의무가 제대로 이루어졌는지에 대한 확인은 반드시 필요하다

물론 의료행위는 위험성을 담보하고 이루어지는 것이므로 발생한 악결과가 반드시 의료과실로 연결될 수는 없습니다. 100% 안전한 약물이나 치료행위는 있을 수 없기 때문이지요.

다만 발생할 수 있는 사이드이펙트를 명확히 설명하고, 이를 환자 또는 보호자가 인지하고 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택할 수 있도록 하는 것이 의사의 설명의무입니다. 그러므로 의료분쟁을 시작함에 있어 이에 대한 확인을 면밀히 하여야 할 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

공사계약의 해지

공사는 많은 시간과 비용이 필요합니다. 따라서 그 진행에 있어 여러 문제점이 생길 수 있고, 도급인의 사정 또는 수급인의 사정으로 인해 공사계약이 해지되는 경우도 빈번하지요. 이 경우 즉시 분쟁화가 진행되어 법원의 감정을 통해 기성부분을 확인하고 이에 대한 정산이 이루어지는 경우도 있겠지만, 도급인과 수급인 사이에 '타절합의'라는 이름으로 수급인이 진행한 공사부분과 그 금액에 대한 정산을 하여 합의를 하는 경우도 있습니다.

합의해지에 있어 합의의 내용

그 타절합의는 통상 공사계약에서 가장 중요한 부분인 '공사대금'에 대한 정산이 보통입니다. 최초 공사계약을 할 때 계약의 일부로서 편입된 세부내역이 있는 경우 이에 기초하여 기성부분을 특정하고 이루어진 공사대금을 확인하는 방법이지요. 그렇지 않다면 해당 공사계약의 수급인 이후 새롭게 공사를 맡을 업체나 제3업체를 통해 총 공사에 대한 내역을 작성 또는 확인하고, 기성를 확인하여 공사대금을 확정하게 될것입니다.

이 경우 추후 공사대금에 대한 분쟁을 최소화 하기 위하여 관행상 '추후 공사대금과 관련한 어떤 이의도 제기하지 않는다' 등의 내용을 정산합의서에 기재하기도 하는데, 이를 통해 정산합의 자체에 대한 법적 분쟁이 있더라도 합의 내역 자체에 대한 다툼의 여지는 크지 않게 되지요.

합의가 있더라도 발생할 수 있는 분쟁

그러나 '공사대금'에 대한 합의만 있다면, 분쟁의 여지는 남아있게 될 것입니다. 공사부분 하자에 따른 하자보수 문제가 생길 수도 있을 것이고, 해소된 계약이 턴키 방식의 공사계약이 아닌 총 공사 중 일정 섹터에 대한 계약이었을 경우 이후 공정에 있어 돌관공사비용이 문제될 수 있겠지요. 

도급인의 입장에서는 정산합의가 '공사대금'에 대한 합의에 그치는 것이고 하자보수 및 추후 공정이 늦어짐에 따른 돌관공사비용은 수급인의 책임으로 발생한 것이므로 이를 배상할 책임이 있다고 주장할 것이고, 수급인 입장에서는 계약이 합의해제된 이상 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 부담하지 않으며, 타절정산합의 자체에 해당 문제 역시 포함되었다고 주장할 것입니다.

중요한 것은 정산합의서

이럴 경우 가장 중요한 기준은 '정산합의서'가 될 것입니다. 양 당사자 사이에 작성된 합의서의 내용을 가장 중요하게 보고, 합의서 내용상 불명확한 부분이 있다면 둘 사이에 있었던 대화, 건설업계의 관행 등을 보충적으로 보게 되겠지요. 

결국 정산합의 당시 문제의 소지가 될 수 있는 부분에 대한 명확한 합의가 필요하다는 것입니다. 따라서 피치못할 사정으로 공사계약을 장래를 향하여 해소할 경우, 공사대금 뿐 아니라 공사로 인하여 발생할 수 있는 다른 문제, 하자보수나 공기징연 등의 문제에 대해서도 명확히 짚어야 할 것이고, 이 과정에서 법률전문가의 조력을 받게 된다면 분쟁을 최소화할 수 있을 것이고, 분쟁이 발생하더라도 이에 대한 적절한 대응이 가능할 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

공사도급계약에 있어 선급금의 법적 성질

 
보통 공사계약을 체결하게 된다면, 계약금 등으로 계약총액의 10~20%의 금액을 계약할 당시 또는 얼마간의 기간이 지난 후 지급하도록 정하고, 추가로 10~20%의 금액을 선급금으로 지급하곤 합니다.
이는 공사 진행에 있어 필요한 자재나 장비등을 미리 준비하기 위한 것인데요, 만약 공사가 어느정도 진행되던 중 어떤 사유로 인하여 계약이 해제되거나 해지되었고, 공사의 진행을 보았을 때 철거를 하여 원상회복 하는 것이 사회적, 경제적 손실만을 초래하고 기성된 부분이 도급인에게 이익이 될 수 있을 경우라면 기성부분에 대한 철거는 어려울 것입니다.

이럴 경우, 기 지급된 계약금 내지 선급금의 법적 성질은 어떻게 될까요?
 
 

대법원 2017. 1. 12. 2014다11574, 11581 판결

 
해당 판결에는 공사도급계약에 있어 오고간 선급금의 법적 성격에 대한 법원의 판단이 담겨있습니다.
 
해당 판결은, "공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 남은 선급금을 반환할 의무가 있다."고 판시하였는데,
 
결국 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아닌 전체 공사대금의 일부이므로, 선급금 지급 후 도급계약이 해소되는 경우라면 별도의 상계의 의사표시 없이(수급인의 입장입니다. 수급인에게 있어 자동채권은 기성고에 대한 공사대금이 될 것이고, 수동채권은 도급인의 수급인에 대한 선급금반환채권이 되겠지요) 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고, 충당되고 남는 경우 반환의무를 부담하게 되는 것이지요.
 
 

결국 공사대금의 일부이다

 
선급금이 기성고와 무관하게 미리 지급되었다고 하더라도, 이는 전체 공사대금의 일부이므로 공사대금의 일종으로 취급하는 것이 당연할 것입니다. 하지만 건설업을 영위하시는 분들, 특히 수급인 또는 하수급인의 경우 이미 지급된 금액이므로 이를 다시 돌려주는 것을 매우 꺼리는 경향이 있는데요 만약 법원으로 가게된다면 해당 금액을 돌려주어야함은 물론이거니와, 기성고를 산출하는데 있어 법원을 통한 감정을 한다면(양 당사자가 기성고를 다투는 이상 감정은 불가피합니다) 그 감정비용 역시 지출하여야 한다는 점을 고려하면 원만한 기성고 합의가 유리할 수 있을 것입니다.
 

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)