대구사는 박변의 법이야기 박선우 변호사

계속적 계약

계약은 여러 유형의 모습을 가지고 있습니다. 그 중 계속적 계약의 경우 계약이라는 법률행위에 따라 1회적인 권리, 의무를 부담하는 것이 아닌, 일정 기간 동안 지속적으로 서로 권리와 의무를 부담한다는 측면에서 다른 계약과는 조금은 다른 모습을 가집니다. 다른 계약보다 신뢰관계가 중요하게 여겨지고, 사정변경에 따른 해지도 비교적 넓게 인정된다는 점이 대표적이지요

계속적 계약의 해지

계속적 계약의 경우 그 특수성에 따라 ① 신뢰관계가 파괴되는 등 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있거나, ② 계속적 계약을 체결한 후 계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에는 계약을 해지할 수 있게 됩니다. 

특히 사정변경에 따른 계약의 경우, ① 계약의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고, ② 계약 당시 당사자들이 이를 예견할 수 없었으며, ③ 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우 그 해지권이 인정됩니다.

한편, 당연히 계속적 계약의 경우라도 당사자 사이의 합의에 따라 해지를 할 수 있습니다. 다만 계속적 계약의 경우 단순히 상호간 계약을 종료한다는 의사보다, 계속적 계약의 해지에 따른 법률관계 정리가 중요하게 여겨지는데요 이에 따라 묵시적 해지합의 가능성을 인정하면서도 계약 종료에 따른 법률관계에 관하여 아무런 약정 없이 계약을 종료시키는 합의만을 하는 것은 경험칙에 비추어 이례적이라는 이유로 합의해지의 성립을 부인한 판단도 있습니다(대법원 2018. 12. 27. 2016다274270 판결)

그러므로

계속적 계약를 해지하기 위해서는, 우선 법정해지권이 발생하는지에 대한 판단이 필요하고, 합의해지를 하더라도 청산되는 법률관계에 대한 정리를 꼭 염두에 두어야 할 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

건설업에 있어 명의대여

건설업에 있어 명의대여는 종종 있는 것 같습니다 .전문건설업자가 종합건설업이 필요한 공사를 수주할 때, 또는 다른 기타 상황에서 다른 면허를 대여하는 경우도 있지요.

형사처벌은 다른 영역의 문제이니 여기서 언급하지 않고, 계약과 관련한 문제를 보도록 하지요.

만약 명의를 차용한 사람이 하도급계약을 명의대여자의 이름으로 체결한 경우, 수급인은 명의대여자에게 그 책임을 물을 수 있을까요?

명의대여자의 책임

상법 제24조는 "타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다"고 정합니다.

한편, 면허를 대여한 것이라면 그 대여자는 차용인이 자신의 상호를 사용하여 영업을 할 것이라고 볼만한 개연성이 높겠지요. 이에 대한 대법원 2008. 10. 23. 2008다46555 판결에서도,

"건설업 면허를 대여한 자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설업을 할 것을 허락하였다고 할 것인데, 건설업에서는 공정에 따라 하도급거래를 수반하는 것이 일반적이어서 특별한 사정이 없는 한 건설업 면허를 대여받은 자가 그 면허를 사용하여 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 하는 것도 허락하였다고 봄이 상당하므로, 면허를 대여한 자를 영업의 주체로 오인한 하도급 받은 자에 대하여도 명의대여자로서의 책임을 진다고 할 것이고, 면허를 대여받은 자를 대리 또는 대행한 자가 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 한 경우에도 이와 달리 볼 것은 아니다"

고 판시하여, 건설업 면허를 대여한 자에게 하도급거래에 따른 책임이 있다고 본 바 있습니다.

어떠한 사유로 명의가 대여가 되었다면

결국 대내적으로 대여자와 차용자 사이에 어떤 약정이 있다고 하더라도, 대여가 된 이상 특별한 사정이 없는 한 대외적인 거래에 있어 대여자는 그 책임을 피하기는 어려워 보입니다. 그러므로 건설업 명의대여는 가능하면 피하는 것이 좋을 것이고, 불가피하게 이것이 이루어졌다면 이에 대한 책임 역시 어느정도 감수하여야 한다는 생각을 미리 염두에 두셔야 할 것으로 생각합니다.

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건설현장에서의 소장

건설현장은 그 규모의 대소와 무관하게 현장소장이라는 직책을 맡고 있는 사람이 있습니다. 현장소장은 시공사의 입장에서는 자신들의 직원 또는 수임인으로서, 현장에서는 시공의 총관리자로서 현장의 공사가 제대로 수행될 수 있도록 현장을 관리 및 감독하는 사람입니다.

그렇다면 현장소장의 권한, 업무범위는 어디까지일까요?

현장소장의 통상적인 업무범위

건설공사현장을 총괄 지휘, 감독하는 현장소장은 일반적으로 특정한 건설현장에서 공사의 시공에 관련한 업무만을 담당하는 자이므로, 건설회사를 포괄적으로 대리하는 권한은 없으나, 상법 제15조 소정의 영업의 특정한 종료 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관하여 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 해당합니다(대법원 1994. 9. 30. 94다20884 판결 참조)

현장소장의 통상적인 업무범위는 공사와 관련된 자재, 노무, 그와 관련된 하도급계약의 체결, 공사대금의 지급, 공사에 투입되는 건설기계 등의 임대차계약 체결 및 임대료의 지급 등 행위에 한정됩니다. 즉, 공사의 가장 밑바탕인 건축주와 시공사 사이의 공사계약에 기초한 업무에 한정된다는 것이지요.

따라서 이와 관계없는 새로운 수주활동을 한다거나, 회사에게 실질적인 부담으로 작용할 수 있는 채무보증 또는 채무인수 등을 할 권한, 타절정산 합의 권한, 도급인으로부터 공사대금을 수령할 권한 등은 다른 사정이 없는 한 업무범위에 포함될 수 없을 것입니다.

한편, 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20884 판결은, "현장소장이 방대한 규모의 공사에 관한 하도급계약과 그 공사에 소요될 장비에 관한 임대차계약의 체결 및 그 대금 등의 지급 등 어느 정도 광범한 권한을 부여받고 있었고, 공사를 함에 있어서도 중기와 같은 장비를 구하기가 어렵고 장비가 투입이 되지 않으면 공사에 큰 지장이 초래될우려가 있기 때문에 공사에 투입되는 중기를 임차하는 데 보증을 하게 되었으며, 그 보증의 내용도 그 공사의 일부를 하도급받은 중기임차인에게 지급할 공사대금 중에서 중기 임대료 등에 해당하는 만큼을 중기임대인에게 직접 지급하겠다는 것이어서 회사로서는 공사대금 중에서 중기임대료 등에 해당하는 만큼을 직접 중기임대인에게 지급하면 그에 상당하는 하도급 공사대금채무를 면하게 되고 그 보증행위로 인하여 별다른 금전적 손해를 입는 것도 아니었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 회사로서는 현장소장에게 위와 같은 보증행위를 스스로 할 수 있는 권한까지 위임하였다고 봄이 상당하고, 설사 그러한 권한이 위임되어 있지 않다고 하더라도 위 보증행위의 상대방으로서는 이러한 권한이 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 보아야 한다"고 보아,

현장의 사정을 보았을 때 현장소장에게 통상의 권한 외 권한이 부여되었다고 볼만한 사정이 있고, 이것이 시공사에게 별다른 손해를 입히는 것도 아니며, 상대방에게 이러한 권한이 있다고 믿은데 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 현장소장의 권한을 넓혀 인정될 수도 있다고 판시한 바 있어 유의할 필요가 있습니다.

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유치권을 약정으로서 배제?

공사계약을 체결하거나, 공사에 대한 하도급계약을 체결하는 경우 그 계약을 체결함에 있어 유치권포기 또는 유치권배제특약을 함께 체결하는 경우가 있습니다. 공사를 맡기 위하여 날인 또는 서명을 하곤 하지만, 과연 이 특약이 효력이 있는지에 대해서는 크게 고민해보지 않으셨을 것입니다.

유치권의 내용을 변경하는 것이 아니므로 가능하다

민법에서는 물권법정주의라는 말이 있습니다. 법률에 규정에 있는 물권만이 허용된다는 원칙입니다. 그렇다면 유치권을 포기하는 것은 물권법정주의에 반하므로 무효가 아닐까 라고 생각하실 수 있겠지만, 유치권의 배제 또는 포기는 물권인 유치권을 법에 의한 방법이 아닌 방식으로 변경하는 것이 아닌, 유치권의 개폐만을 다루는 것이므로 물권법정주의에 반하는 것이 아니므로 유치권의 배제 또는 포기 특약은 유효하다는 것이 우리 법원의 입장입니다.

유치권배제특약의 범위

대법원 2016. 5. 12. 2014다52087 판결은,

"유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다. 그리고 유치권 포기로 인한 유치권의 소멸은 유치권 포기의 의사표시의 상대방뿐 아니라 그 이외의 사람도 주장할 수 있다."

고 판시하였습니다. 

즉, 유치권의 포기는 포기의 당사자 뿐 아니라 그 이외의 사람도 주장할 수 있어 만약 어떠한 이유로 건축주가 변경된 경우, 변경된 건축주 역시 공사업자에 대하여 유치권배제특약을 주장할 수 있다는 것입니다. 유치권배제특약을 체결한 공사업자라면 이를 반드시 유념하여야 할 것입니다.

다만 시공사와 체결한 유치권배제특약이 하수급인에게는 미치지 않게 되므로, 만약 하수급인의 입장이라고 한다면 시공사의 유치권배제특약과 무관하게 필요한 경우 유치권을 행사할 수 있을 것이고, 건축주라면 시공사와 하수급인과의 계약에 있어 유치권배제특약을 체결하도록 하거나 하도급공사비를 직불하는 형식으로 업무를 처리할 필요가 있을 것입니다.

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수많은 서류의 종류

업무를 처리하다보면 수많은 서류들을 보고, 그 서류에는 명칭 또는 제목이 있습니다. 가장 많이 쓰이는 것은 역시 계약서지요. 도급계약, 공사계약, 위임계약, 계약변경확인서도 있을 것입니다. 또한 합의서도 있고, 나아가 최근에는 MOU라는 명칭의 양해각서도 심심치않게 봅니다.

그렇다면 해당 서류들의 명칭에 따라서 그 효력이 달라질까요?

명칭보다는 내용이 중요하다

서류의 명칭에 따라서 법적 효력이 달라지는 것은 아닙니다. 다만 서류의 명칭에 따라 해당 문서가 '어떤 법적 성격'을 가진 문서인지에 대한 중요한 단서가 될 수는 있겠지만요.

예를 들어 볼까요? 과거 포스팅했었던 대여금과 투자금 문제를 보시지요.

당사자 사이에 해당 법률관계가 대여금인지 투자금인지에 대한 분쟁이 있다고 본다면, 과거 포스팅에서 보았듯이 그 명칭보다는 실제 관계, 계약서의 내용이 될 수도 있을 것이고, 둘 사이에 있었던 대화, 돈이 오고간 후의 행위태양 등에 따라서 판단되어야 할 것입니다. 이러한 것을 보더라도 대여금인지 투자금인지 여부가 불확실하다면, 적어도 서류의 명칭을 정할 때 있어 서로의 의사가 합치되었을 것이라고 여겨 서류의 명칭 역시 법적 성격을 따지는데 있어 단서 중 하나로 활용될 수 있을 것입니다.

MOU 역시 마찬가지입니다. 양해각서라는 이름대로 원칙적으로 법적 구속력은 없을 개연성이 높지만 그 내용을 살펴보아 그 중 양 당사자간 의무가 발생하는 내용이 있다면 그 부분에 대해서는 상호간 법적 의무가 생길수도 있을 것입니다. 법적 의무가 발생한다면 불이행에 대한 책임을 부담하여야 겠지요.

따라서

따라서 혼자서 작성하는 것이 아닌, 상대방이 있는 서류를 작성하고 날인하는데 있어서는 서류의 명칭만 보고 결정할 것이 아니라, 그 내용에 있어서 본인에게 계약상 의무가 부여되는지, 아니면 상대방에게 어떤 의무가 부여되는지에 대한 검토를 한 후 날인을 할 필요가 있습니다. 특정한 서류에 자신의 도장이 날인되는 순간, 해당 서류의 효력을 부인하는 것은 굉장히 어려운 일이니 말이지요.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

미성년자녀의 불법행위에 대한 부모의 배상책임

미성년인 자녀를 양육하며 친권을 행사하는 부모는 자녀를 경제적으로 부양하고 보호하며 교양할 법적인 의무가 있으며(민법 제913조), 부모와 함께 살면서 경제적으로 부모에게 의존하는 미성년자는 부모의 전면적인 보호감독아래 있으므로, 그 부모는 미성년자가 타인에게 불법행위를 하지 않고 정상적으로 학교 및 사회생활을 하도록 일반적, 일상적으로 지도와 조언을 할 보호, 감독의무를 부담합니다. 따라서 그러한 부모는 미성년자의 감독의무자로서 미성년자의 불법행위에 대한 손해배상책임을 부담하게 됩니다.

그렇다면 부모의 이혼으로 인하여 부모 중 1명이 친권 및 양육자로 지정된 경우 그렇지 않은 부모에게 자녀의 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담시킬 수 있을까요?

대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다240021 판결

대법원은 위와 같은 원칙을 제시하며, 민법 제913조가 '양육하며 친권을 행사하는 부모'가 일정한 의무를 부담하므로 비양육부모에게는 민법 제913조에 따른 책임을 부담시킬 수 없다고 판단하였습니다.

이어 비양육부모에게도 민법 제836조의2 제1항에 따라 면접교섭권이 존재하지는 하지만, 제3자와의 관계에 있어 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이라고 볼 수 없다고 판단하였습니다

다만 비양육부모도 면접교섭 또는 양육친과의 협의를 통해 자녀 양육에 관여할 가능성이 있다는 점을 고려하면, ① 공동양육자에 준하여 자녀를 실질적으로 보호, 감독하였다거나, ② 면접교섭등을 통해 자녀의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있는 사정이 있는 등의 특별한 사정이 있다면 예외적으로 손해배상책임을 부담할 수 있다고 보았습니다.

비양육부모의 경우 원칙적으로 손해배상책임이 없다

위와 같이, 비양육부모의 경우 자녀에 대한 감독의무를 부담하지 않게 되므로 감독의무에 따른 책임인 불법행위에 기한 손해배상책임 역시 부담하지 않게 되고, 예외적인 경우에만 그 책임을 부담한다고 보고 있으므로, 유념할 필요가 있습니다.

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최근들어 늘어나는 증여

최근 상속에 앞서 자식이나 손자녀들에게 미리 증여를 하는 경우가 있습니다. 증여가 늘어난 만큼, 그 증여를 해제할 수 있는지 궁금해하시는 분들고 계실텐데요. 아무래도 증여가 있었던 이후 달라진 재산상황이나, 자식들의 바뀐 태도 등이 그 이유가 될 수 있겠지요.

이행된 증여는 취소할 수 없다

우선 증여를 취소할 수 있는지 여부를 논하기에 앞서, 이행이 완료된 증여는 할 수 없다는 것을 유념하셔야 합니다. 예를 들어 부동산을 증여하겠다는 의사를 표시하거나 증여계약서를 작성한 후, 이에 기초하여 소유권이전등기가 경료되었다면 민법 일반조항에 의한 계약무효사유가 없는 한 단순한 변심으로 인한 증여 취소는 불가능하다는 것입니다.

결국 증여의사를 표시하거나, 증여계약서를 작성하였지만 이에 대한 이행이 이루어지지 않았을 경우에만 해제가 가능하다는 것입니다.

증여계약의 해제사유

증여계약의 해제사유는 민법 제555조, 제556조, 제557조에 정해져 있습니다.

우선 민법 제555조는 '증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우 각 당사자는 이를 해제할 수 있다'고 정하고 있습니다. 즉 서면에 의하지 않은 증여는 해제할 수 있다는 것인데요, 구두로 표시된 증여의사는 회수할 수 있다고 생각하시면 될 것입니다.

다음은 민법 제556조입니다. 수증자가 증여자 또는 그 배우자, 직계혈족에 대한 범죄행위를 한 경우 또는 증여자에 대한 부양의무가 있는데 이를 이행하지 않는 경우는 이와 같은 해제원인 있음을 안날로부터 6개월 내 증여계약을 해제할 수 있습니다.​ 즉, 망은행위가 있는 경우에는 증여계약을 해제할 수 있다는 것인데요, 증여라는 은혜를 잊은 행위를 하는 경우라면 증여계약을 해제할 수 있다는 것입니다. 이 경우에는 서면에 의한 증여라도 해제할 수 있다는 점, 해제원인이 있었음을 안 날로부터 6개월 이내에 그 행사가 제한된다는 점을 유의하여야 합니다.

마지막으로 민법 제557조입니다. 증여계약 후 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우, 증여계약을 해제할 수 있습니다.

증여를 이행하고 나면 전혀 답이 없는건가?

단순증여계약이 체결되고 증여가 이행되고 난 후라면 그렇겠지만, 증여에 조건을 붙이는 방식, '부담부증여'라면 이야기가 달라집니다. 부담부증여는 증여계약에 붙은 '부담'의 불이행을 해제조건으로 하는 증여계약인데요, 이는 일정 부분 부양이나 효도를 전제로 한 증여라고 한다면 그 이행을 강제할 수 있는 수단이 될 수 있습니다. 부양이나 효도를 하지 않는다면 증여계약을 해제할 수 있는 근거가 되기 때문이지요. 

이러한 부담이라고 하더라도 법리적으로 말도안되는 내용이라고 한다면 그 효력이 부인될 수 있으므로, 미리 자식들에게 부담부증여를 하고자 한다면 그 부담의 내용을 정리하고, 명확한 계약서 작성을 위하여 전문가의 도움을 받는 것을 추천합니다.

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유익비상환청구권

민법 제626조 제2항은 '임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다'고 정하고 있습니다.

즉, 임차인이 자신의 비용으로 임대차목적물의 객관적 가치를 증대시키기 위한 비용을 지출하여 실제 목적물의 가치가 증대되었고, 그 가치 증대분이 임대차계약의 종료로 인하여 임대인에게 귀속될 경우 임대인은 그만큼의 이익을 얻게되는 반면 임차인은 지출한 비용만큼의 손해를 입게되므로, 이를 상환하는 것입니다.

무엇이 유익비일까?

그렇다면 상환받을 수 있는 유익비가 어떤것인지 궁금할 수 있을텐데요, 판례들이 제시하는 기준은 다음과 같습니다.

1. '객관적 가치'를 증가하기 위한 비용

결국 임차인 주관적으로 보았을 때 들어간 비용은 해당하지 않을 가능성이 높습니다. 예를 들어 상가를 임대하여 식당을 경영하던 임차인이 자신의 영업을 위하여 분리가 불가능하거나 어려운 환기시설, 배수시설을 설치한 경우가 예가 될 것입니다. 이것은 임대인이나 이후 임차인이 식당 영업을 할 목적이 있다면 당연히 가치가 증가한 것으로 보일 수도 있겠지만 식당영업을 하지 않을 경우에는 철거에 비용이 드는 애물단지에 불과하겠지요.

2. 임차물 자체에 대한 비용에 한정되지는 않음

건물의 임차인이 건물에 접근하기 위한 도로를 포장한 경우는 어떨까요? 임차물 자체에 대한 비용지출은 아니었겠지만 포장 비용을 지출함으로 인해 임차물인 건물 자체의 가치는 증가하였을 수 있으므로, 가치가 증대되었다고 인정되는 만큼의 유익비는 상환될 수 있을 것입니다.

3. 건물의 증축, 개축 부분은 특별한 사정이 없는 한 유익비상환청구의 대상이 됩니다.

유익비상환청구권의 배제를 약정할 수 있을까?

비용상환청구권 관련 규정은 강행규정이 아니므로 사적자치의 측면에서 당사자 사이의 특약으로 이를 배제할 수는 있습니다. 법원 역시 일반적인 상가임대차계약에 있어서 원상회복의무를 두는 것은 비용상환청구권을 미리 포기하는 특약이라고 보고 있습니다.

이상과 같이

임대인의 비용상환청구권 중 유익비상환청구권에 대해서 알아봤습니다. 작은 상가 하나를 임차한 경우에는 이와 관련된 일이 없을 가능성이 높겠지만, 꽤 규모가 있는 상가나 건물 자체를 임차하였을 경우라면 건물과 관련한 비용 역시 커지게 될 것이고 이는 건물 자체의 가치를 증대하는 결과가 있을수도 있으니, 놓치지 않아야 할 것이라고 생각합니다.

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