대구사는 박변의 법이야기 박선우 변호사

건설업에 있어 명의대여

건설업에 있어 명의대여는 종종 있는 것 같습니다 .전문건설업자가 종합건설업이 필요한 공사를 수주할 때, 또는 다른 기타 상황에서 다른 면허를 대여하는 경우도 있지요.

형사처벌은 다른 영역의 문제이니 여기서 언급하지 않고, 계약과 관련한 문제를 보도록 하지요.

만약 명의를 차용한 사람이 하도급계약을 명의대여자의 이름으로 체결한 경우, 수급인은 명의대여자에게 그 책임을 물을 수 있을까요?

명의대여자의 책임

상법 제24조는 "타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다"고 정합니다.

한편, 면허를 대여한 것이라면 그 대여자는 차용인이 자신의 상호를 사용하여 영업을 할 것이라고 볼만한 개연성이 높겠지요. 이에 대한 대법원 2008. 10. 23. 2008다46555 판결에서도,

"건설업 면허를 대여한 자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설업을 할 것을 허락하였다고 할 것인데, 건설업에서는 공정에 따라 하도급거래를 수반하는 것이 일반적이어서 특별한 사정이 없는 한 건설업 면허를 대여받은 자가 그 면허를 사용하여 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 하는 것도 허락하였다고 봄이 상당하므로, 면허를 대여한 자를 영업의 주체로 오인한 하도급 받은 자에 대하여도 명의대여자로서의 책임을 진다고 할 것이고, 면허를 대여받은 자를 대리 또는 대행한 자가 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 한 경우에도 이와 달리 볼 것은 아니다"

고 판시하여, 건설업 면허를 대여한 자에게 하도급거래에 따른 책임이 있다고 본 바 있습니다.

어떠한 사유로 명의가 대여가 되었다면

결국 대내적으로 대여자와 차용자 사이에 어떤 약정이 있다고 하더라도, 대여가 된 이상 특별한 사정이 없는 한 대외적인 거래에 있어 대여자는 그 책임을 피하기는 어려워 보입니다. 그러므로 건설업 명의대여는 가능하면 피하는 것이 좋을 것이고, 불가피하게 이것이 이루어졌다면 이에 대한 책임 역시 어느정도 감수하여야 한다는 생각을 미리 염두에 두셔야 할 것으로 생각합니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

사기죄?

사기죄는 형법 제347조에서 정하고 있습니다. 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자를 처벌하는 법률이지요. 여기서 중요한 것은 '사람을 기망'하는 것, 즉 속이는 것 입니다.

또한, 그 판단의 기준은 행위당시로 특정한 법률행위가 있었을 당시 '사람을 기망'하였는지 여부에 따를 것이고, 이후 사정의 변경으로 인하여 (경제범죄의 경우) 변제 또는 반환이 이루어지지 않은 것은 형법상 사기죄로 다루지는 않습니다.

소위 말하는 전세사기

최근들어 많이 보도되고 있는 전세사기는 동일한 모습을 보이는 것은 아닙니다.

이중계약을 하거나, 신탁된 부동산과 관련하여 담보신탁임에도 관리신탁이라고 거짓말 하는 방법, 과거 발급받은 등기부등본을 제시하며 대출이 없다고 속이거나 대출이 없는 상태에서 계약을 한 후 즉시 대출을 일으켜 근저당권을 설정하는 방법 등, 여러 방법이 있습니다.

이중계약이건, 신탁과 관련한 거짓말을 하건, 해당 건물에 대출이 없다고 설명하며 계약을 체결한 후 당일 근저당권을 설정하는 경우에는 적극적인 기망의사가 있으므로 수사 과정상 난점은 있을수 있겠으나, 큰 틀에서 사기죄의 성립에 있어서 큰 문제는 없을 것이라고 보입니다.

다만 갭투자의 경우라면 어떨까요?

갭투자의 경우 부동산 시장이 과거 몇년과 같이 가파른 우상향을 하였다고 가정한다면, 이후 세입자를 더 큰 전세금으로 받을 수 있었을 것이고, 그 돈으로 현재 세입자에게 전세금을 반환해줄 수 있었을 것이므로 과연 이것이 형법상 사기죄를 구성하는지에 대한 의문이 있습니다. 

사기에 있어 미필적 고의

형법에는 미필적 고의라는 개념이 있습니다. 자신의 특정한 행위로 어떤 결과의 발생가능성을 인식하였고, 이러한 결과 발생을 감수, 용인하는 의사를 가진 경우 인정되는 고의입니다.

현재 갭투자와 관련된 사건에서 법원은 임대인에게 위와 같은 '미필적 고의'가 있는 경우, 즉 계약 당시  '전세금을 반환할 수도 있음'을 인식하고 이를 감수하겠다는 의사가 있다고 인정된다면 이에 대하여 사기죄로 처벌하고 있는 것으로 보이고, 이를 판단하는 기준은 주로 계약 당시 임대인의 경제적 사정인 것으로 보입니다. 

<예 : https://www.lawtimes.co.kr/news/189087?serial=189087> 

위 판결의 경우 그 규모상 일반적인 갭투자와는 다른 측면이 있어 처벌의 필요성이 있다고 판단된 것으로 보이지만, '미필적 고의'라는 개념을 가지고 위험한 갭투자에 대해 사기죄가 성립한다고 보았던 만큼, 1~2채의 갭투자 역시 사기죄로 판단될 여지는 남아있다고 보입니다.

마치며

단순히 투자의 실패인 것인데 형법상 사기죄로 처벌하는 것은 무리라는 생각도 있을 수 있습니다. 하지만 그 대상이 의식주 중 하나인 주거용 주택이라는 점, 투자는 당연히 할 수 있겠으나 그 투자에 따른 위험 역시 스스로 부담하여야 함에도 상대적 약자인 세입자의 전재산과 다름없는 전세금을 그 담보로 삼았다는 점에서 처벌의 필요성은 어느정도 있는 것으로 보입니다. 

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

건설현장에서의 소장

건설현장은 그 규모의 대소와 무관하게 현장소장이라는 직책을 맡고 있는 사람이 있습니다. 현장소장은 시공사의 입장에서는 자신들의 직원 또는 수임인으로서, 현장에서는 시공의 총관리자로서 현장의 공사가 제대로 수행될 수 있도록 현장을 관리 및 감독하는 사람입니다.

그렇다면 현장소장의 권한, 업무범위는 어디까지일까요?

현장소장의 통상적인 업무범위

건설공사현장을 총괄 지휘, 감독하는 현장소장은 일반적으로 특정한 건설현장에서 공사의 시공에 관련한 업무만을 담당하는 자이므로, 건설회사를 포괄적으로 대리하는 권한은 없으나, 상법 제15조 소정의 영업의 특정한 종료 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관하여 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 해당합니다(대법원 1994. 9. 30. 94다20884 판결 참조)

현장소장의 통상적인 업무범위는 공사와 관련된 자재, 노무, 그와 관련된 하도급계약의 체결, 공사대금의 지급, 공사에 투입되는 건설기계 등의 임대차계약 체결 및 임대료의 지급 등 행위에 한정됩니다. 즉, 공사의 가장 밑바탕인 건축주와 시공사 사이의 공사계약에 기초한 업무에 한정된다는 것이지요.

따라서 이와 관계없는 새로운 수주활동을 한다거나, 회사에게 실질적인 부담으로 작용할 수 있는 채무보증 또는 채무인수 등을 할 권한, 타절정산 합의 권한, 도급인으로부터 공사대금을 수령할 권한 등은 다른 사정이 없는 한 업무범위에 포함될 수 없을 것입니다.

한편, 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20884 판결은, "현장소장이 방대한 규모의 공사에 관한 하도급계약과 그 공사에 소요될 장비에 관한 임대차계약의 체결 및 그 대금 등의 지급 등 어느 정도 광범한 권한을 부여받고 있었고, 공사를 함에 있어서도 중기와 같은 장비를 구하기가 어렵고 장비가 투입이 되지 않으면 공사에 큰 지장이 초래될우려가 있기 때문에 공사에 투입되는 중기를 임차하는 데 보증을 하게 되었으며, 그 보증의 내용도 그 공사의 일부를 하도급받은 중기임차인에게 지급할 공사대금 중에서 중기 임대료 등에 해당하는 만큼을 중기임대인에게 직접 지급하겠다는 것이어서 회사로서는 공사대금 중에서 중기임대료 등에 해당하는 만큼을 직접 중기임대인에게 지급하면 그에 상당하는 하도급 공사대금채무를 면하게 되고 그 보증행위로 인하여 별다른 금전적 손해를 입는 것도 아니었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 회사로서는 현장소장에게 위와 같은 보증행위를 스스로 할 수 있는 권한까지 위임하였다고 봄이 상당하고, 설사 그러한 권한이 위임되어 있지 않다고 하더라도 위 보증행위의 상대방으로서는 이러한 권한이 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 보아야 한다"고 보아,

현장의 사정을 보았을 때 현장소장에게 통상의 권한 외 권한이 부여되었다고 볼만한 사정이 있고, 이것이 시공사에게 별다른 손해를 입히는 것도 아니며, 상대방에게 이러한 권한이 있다고 믿은데 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 현장소장의 권한을 넓혀 인정될 수도 있다고 판시한 바 있어 유의할 필요가 있습니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

유치권을 약정으로서 배제?

공사계약을 체결하거나, 공사에 대한 하도급계약을 체결하는 경우 그 계약을 체결함에 있어 유치권포기 또는 유치권배제특약을 함께 체결하는 경우가 있습니다. 공사를 맡기 위하여 날인 또는 서명을 하곤 하지만, 과연 이 특약이 효력이 있는지에 대해서는 크게 고민해보지 않으셨을 것입니다.

유치권의 내용을 변경하는 것이 아니므로 가능하다

민법에서는 물권법정주의라는 말이 있습니다. 법률에 규정에 있는 물권만이 허용된다는 원칙입니다. 그렇다면 유치권을 포기하는 것은 물권법정주의에 반하므로 무효가 아닐까 라고 생각하실 수 있겠지만, 유치권의 배제 또는 포기는 물권인 유치권을 법에 의한 방법이 아닌 방식으로 변경하는 것이 아닌, 유치권의 개폐만을 다루는 것이므로 물권법정주의에 반하는 것이 아니므로 유치권의 배제 또는 포기 특약은 유효하다는 것이 우리 법원의 입장입니다.

유치권배제특약의 범위

대법원 2016. 5. 12. 2014다52087 판결은,

"유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다. 그리고 유치권 포기로 인한 유치권의 소멸은 유치권 포기의 의사표시의 상대방뿐 아니라 그 이외의 사람도 주장할 수 있다."

고 판시하였습니다. 

즉, 유치권의 포기는 포기의 당사자 뿐 아니라 그 이외의 사람도 주장할 수 있어 만약 어떠한 이유로 건축주가 변경된 경우, 변경된 건축주 역시 공사업자에 대하여 유치권배제특약을 주장할 수 있다는 것입니다. 유치권배제특약을 체결한 공사업자라면 이를 반드시 유념하여야 할 것입니다.

다만 시공사와 체결한 유치권배제특약이 하수급인에게는 미치지 않게 되므로, 만약 하수급인의 입장이라고 한다면 시공사의 유치권배제특약과 무관하게 필요한 경우 유치권을 행사할 수 있을 것이고, 건축주라면 시공사와 하수급인과의 계약에 있어 유치권배제특약을 체결하도록 하거나 하도급공사비를 직불하는 형식으로 업무를 처리할 필요가 있을 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

수많은 서류의 종류

업무를 처리하다보면 수많은 서류들을 보고, 그 서류에는 명칭 또는 제목이 있습니다. 가장 많이 쓰이는 것은 역시 계약서지요. 도급계약, 공사계약, 위임계약, 계약변경확인서도 있을 것입니다. 또한 합의서도 있고, 나아가 최근에는 MOU라는 명칭의 양해각서도 심심치않게 봅니다.

그렇다면 해당 서류들의 명칭에 따라서 그 효력이 달라질까요?

명칭보다는 내용이 중요하다

서류의 명칭에 따라서 법적 효력이 달라지는 것은 아닙니다. 다만 서류의 명칭에 따라 해당 문서가 '어떤 법적 성격'을 가진 문서인지에 대한 중요한 단서가 될 수는 있겠지만요.

예를 들어 볼까요? 과거 포스팅했었던 대여금과 투자금 문제를 보시지요.

당사자 사이에 해당 법률관계가 대여금인지 투자금인지에 대한 분쟁이 있다고 본다면, 과거 포스팅에서 보았듯이 그 명칭보다는 실제 관계, 계약서의 내용이 될 수도 있을 것이고, 둘 사이에 있었던 대화, 돈이 오고간 후의 행위태양 등에 따라서 판단되어야 할 것입니다. 이러한 것을 보더라도 대여금인지 투자금인지 여부가 불확실하다면, 적어도 서류의 명칭을 정할 때 있어 서로의 의사가 합치되었을 것이라고 여겨 서류의 명칭 역시 법적 성격을 따지는데 있어 단서 중 하나로 활용될 수 있을 것입니다.

MOU 역시 마찬가지입니다. 양해각서라는 이름대로 원칙적으로 법적 구속력은 없을 개연성이 높지만 그 내용을 살펴보아 그 중 양 당사자간 의무가 발생하는 내용이 있다면 그 부분에 대해서는 상호간 법적 의무가 생길수도 있을 것입니다. 법적 의무가 발생한다면 불이행에 대한 책임을 부담하여야 겠지요.

따라서

따라서 혼자서 작성하는 것이 아닌, 상대방이 있는 서류를 작성하고 날인하는데 있어서는 서류의 명칭만 보고 결정할 것이 아니라, 그 내용에 있어서 본인에게 계약상 의무가 부여되는지, 아니면 상대방에게 어떤 의무가 부여되는지에 대한 검토를 한 후 날인을 할 필요가 있습니다. 특정한 서류에 자신의 도장이 날인되는 순간, 해당 서류의 효력을 부인하는 것은 굉장히 어려운 일이니 말이지요.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

유류분?

상속과 관련한 내용을 찾아보다보면, '유류분'이라는 단어를 접할 수 있습니다. 유류분이란 무엇일까요?

우리 민법은 일정한 범위의 상속인에게 상속재산 중 일정비율을 보장받을 수 있는 지위 또는 권리를 인정하고 있는데, 이를 유류분이라고 합니다. 피상속인의 생전증여나 유증에 일정한 제한을 하여 상속인이라면 일정한 범위에서 상속을 받을 수 있는 권리를 구체화한 것이지요.

장자에게 모든 재산이 상속되고 다른 자녀들에게 아무런 상속이 이루어지지 않던 과거의 관습에서 다른 자녀들을 보호하기 위한 목적의 제도라고 할 수 있습니다.

유류분의 범위

민법 제1112조는 유류분의 범위에 대해서 정하고 있습니다. 피상속인의 직계비속, 배우자는 법정상속분의 1/2, 피상속인의 직계존속, 형제자매는 법정상속분의 1/3이지요.

예를 들어, 피상속인에게는 배우자 A, 자녀 B, C, D가 있고, 피상속인의 상속재산은 4억 5,000만원이 있는데, 자녀 B에게 모든 재산을 증여한 경우라면 어떨까요?

배우자 A의 경우, 증여가 없었더라면 받을 수 있었던 금액은 1억 5,000만원(=4억 5,000만원 * 1.5/4.5)이 될 것이고, 이 절반은 7,500만원이 될 것입니다. 또한 증여를 받지 못한 자녀 C, D의 경우 증여가 없었더라면 1억원(=4억 5,000만원 * 1/4.5)을 각 상속받았을 것이고, 그 절반은 5천만원이 될 것입니다. 

결국 증여를 받지 못한 피상속인의 배우자 A와 자녀 C, D는 B를 상대로 유류분인 7,500만원, 5,000만원을 유류분으로 반환을 청구할 수 있을 것입니다.

유류분반환청구의 행사기간

유류분 반환청구는 제한없이 할 수 있는 것은 아닙니다. 민법 제1117조는 '반환의 청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다. 상속이 개시한 때로부터 10년을 경과한 때도 같다'고 정하고 있으므로, 이를 유의하여야 합니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

집행유예?

집행유예라는 단어는 자주 들어보셨을 겁니다. 집행유예는 형을 선고하되, 그 집행을 미루어두었다가 그 기간이 경과하면 형 선고의 효력을 상실하게 하여 형의 집행을 하지 않도록 하는 것입니다.

즉, 징역 6월에 집행유예 2년이라고 하면 6개월의 징역형을 선고하되, 2년 동안 그 징역형의 집행을 미뤄두었다가 2년이 경과하면 형 선고의 효력을 상실하게 하여 형을 집행을 종국적으로 하지 않도록 하는 것이지요.

집행유예의 실효

형법 제63조는, "집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정되는 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다"고 정하고 있습니다.

집행유예기간 중 범죄를 저질러 판결이 확정되는 경우 집행유예의 선고는 효력을 잃고, 결국 받았던 실형을 살아야만 하는 것이지요. 또한 이러한 경우라면, 새로이 저지른 범죄에 대해서는 집행유예의 결격사유(형법 제62조 단서)에 해당하여 집행유예선고를 받을수도 없습니다.

집행유예가 취소되지 않기 위한 방안

집행유예가 취소되지 않기 위한 방안은 결국 위 형법 제63조를 잘 보아야 알 수 있습니다.

먼저, 형법 제63조에서는 '금고 이상의 실형을 선고'라는 요건이 있는데요, 이는 결국 벌금형을 선고받는 경우에는 집행유예가 실효되지 않는다는 것이겠지요. 가능한 범위에서 수사대응을하고, 합의를 하고, 재판과정에서 재판부를 설득하여 벌금형을 선고받도록 노력할 필요가 있습니다.

그렇다면 벌금형이 없는 범죄의 경우라면 방법이 없을까요? 아닙니다.

대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결은, "집행유예의 결격사유를 정하는 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다."고 판시하였습니다.

결국 집행유예기간 중 행한 범죄라고 하더라도, 재판 기간 중 집행유예기간이 경과한 경우 그 형의 선고는 효력을 잃게 되므로 '금고 이상의 형을 선고'한 경우에 해당하지 않는다고 보고 있으므로, ① 먼저 선고된 형은 유예기간의 도과로 실효되어 이를 다시 집행할 수 없고, ② 나아가 형이 실효되었으므로 새로이 저지른 범죄에 대해서도 집행유예를 선고할 수 있는 가능성은 남게 되는 것입니다.

따라서 집행유예기간 중 행한 범죄라고 하더라도 남은 집행유예 기간을 고려하여 판결이 확정되기 전 집행유예기간을 도과할 수 있는 상황이라면, 가능한 수사 및 재판의 기간을 길게 하여 판결확정이 집행유예기간이 도과된 후 될 수 있도록 대응하는 것이 가능한 바람직한 선택이 될 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

미성년자녀의 불법행위에 대한 부모의 배상책임

미성년인 자녀를 양육하며 친권을 행사하는 부모는 자녀를 경제적으로 부양하고 보호하며 교양할 법적인 의무가 있으며(민법 제913조), 부모와 함께 살면서 경제적으로 부모에게 의존하는 미성년자는 부모의 전면적인 보호감독아래 있으므로, 그 부모는 미성년자가 타인에게 불법행위를 하지 않고 정상적으로 학교 및 사회생활을 하도록 일반적, 일상적으로 지도와 조언을 할 보호, 감독의무를 부담합니다. 따라서 그러한 부모는 미성년자의 감독의무자로서 미성년자의 불법행위에 대한 손해배상책임을 부담하게 됩니다.

그렇다면 부모의 이혼으로 인하여 부모 중 1명이 친권 및 양육자로 지정된 경우 그렇지 않은 부모에게 자녀의 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담시킬 수 있을까요?

대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다240021 판결

대법원은 위와 같은 원칙을 제시하며, 민법 제913조가 '양육하며 친권을 행사하는 부모'가 일정한 의무를 부담하므로 비양육부모에게는 민법 제913조에 따른 책임을 부담시킬 수 없다고 판단하였습니다.

이어 비양육부모에게도 민법 제836조의2 제1항에 따라 면접교섭권이 존재하지는 하지만, 제3자와의 관계에 있어 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이라고 볼 수 없다고 판단하였습니다

다만 비양육부모도 면접교섭 또는 양육친과의 협의를 통해 자녀 양육에 관여할 가능성이 있다는 점을 고려하면, ① 공동양육자에 준하여 자녀를 실질적으로 보호, 감독하였다거나, ② 면접교섭등을 통해 자녀의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있는 사정이 있는 등의 특별한 사정이 있다면 예외적으로 손해배상책임을 부담할 수 있다고 보았습니다.

비양육부모의 경우 원칙적으로 손해배상책임이 없다

위와 같이, 비양육부모의 경우 자녀에 대한 감독의무를 부담하지 않게 되므로 감독의무에 따른 책임인 불법행위에 기한 손해배상책임 역시 부담하지 않게 되고, 예외적인 경우에만 그 책임을 부담한다고 보고 있으므로, 유념할 필요가 있습니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)