대구사는 박변의 법이야기 박선우 변호사

기성부분에 대한 공사대금 산정

공사계약의 진행에 있어 계약이 중도에 해지되는 경우에 대한 이야기는 이전에 쓴 적이 있는 것 같습니다.

오늘 볼 것은, 기성고와 기성 부분 공사대금의 산정방법입니다.

일반적으로 생각할 수 있는 것은 전체 공사비에서 각 공사 내역에 대한 공사대금이 정해져있을 것이고, 기성이 이루어진 항목에 대한 공사대금을 더해서 기성고를 판단하곤 하지만, 실제 공사에서는 해당 항목이 명확하지 않을 수 있고, 특정 항목 공사에 드는 비용이 공사계약시에 산정하였던 금액과 다를 경우가 있을 것입니다. 이러한 것은 공사계약에 기초하여 공사가 전부 이루어진다면 큰 문제가 없을 것이지만, 어떤 이유로 인하여 공사계약이 해지되고, 이에 대한 정산을 하는 경우에는 도급인과 수급인 사이의 주장이 엇갈리게 되겠지요.

아래는 기성고와 기성 부분 공사대금의 산정에 대한 대법원 판례를 소개합니다.

대법원 2017. 12. 28. 2014다83890 판결

판결 요지는 아래와 같습니다.

1. 공사도급계약이 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적․경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 공사물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 공사물의 완성도나 기성고 등을 참작하여 이에 상응하는 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카4819 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조).

2. 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 들어가거나 들어갈 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 한다. 그 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결 등 참조).

해당 판결은, 기성고에 따른 공사비를 정산할 경우 시공부분과 미시공부분을 구별하여 이미 완성된 부분에 든 공사비와 미완성 부분을 완성하는데 들어갈 공사비를 각각 산출하여 기성고의 비율을 정하고, 계약에 의한 공사대금에 그 비율에 따라 계산한 금액을 기성 부분의 공사대금으로 정하여야 한다고 보았습니다.

법원의 기준이기는 하나, 법원 외에서 적용은 글쎄..

위 판결은 어떤 사유로 인하여 계약이 해지되었을 경우, 이를 정산하는 방법은 실제 수급인이 공사를 한 내역에 비례하여야 한다는 원칙을 다시 한 번 확인한 것으로 보입니다. 공사계약 당시에는 수급인이 모든 공사를 진행할 것이라고 생각하기 마련이므로 개별 항목의 공사대금보다는 총 공사대금을 신경쓸 수 밖에 없는 현실적인 이유와, 실제 공사에 들어간 노력이나 비용에 따라 기성고를 산출하는 것은 합리적인 방안이라고 생각됩니다. 하지만 이는 객관성이 담보되는 법원의 감정에 의해 가능한 것으로 보이고, 법원 외에서 이루어지는 합의에서도 이 기준을 제시하는 것은 어렵지 않을까 생각해봅니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

건축물에 부합되어버린 수급인의 자재

건축공사에는 여러 자재들이 들어갑니다. 건물의 기초를 다지는 H빔, 철근 등 여러 철강자재와 시멘트, 전기설비 자재, 각종 샤시나 문짝, 내외부에 쓰이는 대리석 타일 등등 정말 수많은 자재가 들어가지요. 

한편 민법 제256조는 "부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다"고 규정하고 있고, 제261조는 "전 5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"고 규정하고 있습니다.

그렇다면 건축주가 아닌 수급인과 건축자재에 관한 매매계약을 체결한 매도인이 매매대금을 받지 못하였다는 이유로 건물과 부합하여 건축주의 소유가 되어버린 건축자재에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있을까요?

대법원 2018. 3. 15. 2017다282391 판결

해당 판결은 아래와 같은 전제사실이 있습니다.

1.건축주(피고)와 소외인사이에 건물의 신축공사에 대한 도급계약이 체결되었고, 신축공사의 수급인인 소외인은 건축주의 대리인임을 주장하며 건축주(피고)의 명의로 엘리베이터 공급업자인 원고와 엘리베이터 공급계약을 체결하며 '승강기의 소유권은 대금을 완불한 시점에 이전한다'고 정하였습니다.

2. 승강기는 신축건물에 설치되어 신축건물은 사용승인되었고, 건축주(피고) 명의로 소유권보존등기가 경료되었습니다. 즉, 승강기는 건물에 부합되었습니다.

3. 이후 소외인으로부터 승강기 대금을 일부 지급받지 못한 원고는 건축주(피고)를 상대로 소외인에게 대리권이 있었고, 없었더라도 표현대리가 성립한다고 주장하며 승강기 대금을 청구하였고, 예비적으로 법률상 원인없이 승강기 대금 상당의 이득을 얻었으므로 부당이득을 반환할 책임이 있다고 주장하였습니다.

이에 대하여 재판부는,

민법 제256조에 따라 승강기가 이 사건 건물에 부합되었으므로 건축주(원고)가 이 사건 승강기의 소유권을 취득하였다는 전제에서, 민법 제261조에 따라 보상을 청구하기 위해서는 민법 제261조의 요건 뿐 아니라 부당이득 법리에 따른 부당이득의 요건도 충족되어야 한다고 판시하며,

"매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조)"는 법리를 제시하였고,

" 이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다."고 보았습니다.

법률규정에 의한 소유권 변동에 유의하여야 한다

즉, 건축주의 입장에서는 건물 신축공사에 대한 대금을 수급인인 소외인에게 지급한 이상 신축건물에 부합하여 건물의 일부가 되는 자재들에 대해서는 법률상 원인이 있다고 볼 것이므로, 자재의 매도인은 그 거래의 상대방이었던(계약 자체의 상대방은 건축주이나 무권대리이므로)  수급인인 소외인을 상대로 계약상 책임 혹은 무권대리라는 불법행위에 기한 손해배상청구를 통해 권리를 구해야 할 것입니다.

해당 사례의 경우, 공급계약을 체결함에 있어 대리인임을 주장하는 자와 계약을 체결할 경우 본인에게 확인하거나 대리권을 확인할 필요가 있다는 점에 그 첫 번째 시사점이 있고, 소유권을 유보하는 계약이 있더라도 법률의 규정에 의한 소유권변동이 이루어진다면 소유권을 지키기 힘들 수 있다는 점을 유념하여야 한다는 두 번째 시사점이 있습니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

형사고소를 당했다!

흔한 일은 아니겠지만, 누군가 자신을 형사고소하는 경우가 있을 것입니다. 일반적으로 경찰서에 오고가는 일은 평생에 한두번 있을까 말까한 일이기 때문에 차분하게 대응하기 힘들겠지요. 당장 변호사를 선임하여 대응하는 방법이 좋겠지만, 여의치 않은 경우가 더 많을 것이구요. 

오늘은 형사고소를 당한 경우 그 대응방법에 대하여 알아보겠습니다.

조사일정 잡기?

보통 형사고소를 당하였다면, 경찰의 담당 수사관이 전화를 하여 조사일정을 잡게 됩니다.

경찰서에서 전화가 와 "안녕하세요. 여기는 어디경찰서이고 저는 누구누구 수사관입니다. A씨 맞으시죠?"라고 묻고, 맞다고 한다면 "B(고소인)씨 아시나요? B씨가 어떤 혐의로 A씨를 고소하였는데, 조사를 받으셔야 합니다. 언제 괜찮으시죠?"라고 이야기 하며 조사일정을 잡게 됩니다.

여기서 수사관이 이야기하는대로 조사일정을 잡으면 될까요? 아닙니다. 

고소장에 대한 정보공개청구가 우선이다

최소한 고소인이 어떤 사실관계에 대하여 어떤 혐의로 본인을 고소하였는지 파악하셔야하는데요. 이를 위하여 정보공개포털에 가서 고소장이 접수된 경찰서, 그러니까 전화가 왔던 경찰서를 대상으로 고소장에 대한 정보공개청구를 하셔야 합니다. 정보공개청구를 통해 얻을 수 있는 정보는 개인정보가 지워진 고소장 내용이 될 것인데요, 이를 가지고 고소인이 왜 본인을 고소하였는지 확인을 해야하지요.

타임라인 복기해보기

정보공개청구를 통해 고소장을 득하였다면, 이제 하실 일은 고소대상 사실관계가 있었던 날에 대한 타임라인을 정리해보는 것입니다. 고소대상 사실관계가 긴 시간동안 있었을 수도 있고, 특정한 행위라고 한다면 아주 짧은 시간이 될수도 있겠죠. 우선 본인이 기억하는 한도에서 사실관계를 정리하고, 만약 해당 사실관계에 관련된 제3자가 있다면 그 사람의 기억까지 확인을 하여 나름대로 만들 수 있는 가장 객관적인 타임라인을 만드는 것입니다. 이것은 조사 전 반드시 확인하고 여러번 읽어보며 기억을 하셔야 합니다.

또한 가능하다면 고소취지가 되는 혐의사실에 대한 본인의 입장을 명확히 정리할 필요가 있습니다. 혐의사실 자체를 인정하는지, 사실관계는 인정하지만 범죄의 고의는 없었다고 주장할 것인지, 사실관계 자체를 인정하지 않는지. 여기에 대해서는 수많은 범죄행위에 따라 달라질 수 있으므로 일률적으로 이야기하기가 힘드네요.

경찰서에 출석하여 조사받기

타임라인까지 복기하였다면, 이제 경찰에 연락하여 조사일정을 잡고 경찰서에 출석하여 조사를 받아야 합니다. 정리하였던 타임라인과 혐의사실에 대한 본인의 입장에 기초하여, 묻는 사실에 대답을 하면 됩니다. 여기서 중요한 것은 진술의 일관성입니다.

조사가 2시간 3시간 이어질 경우 비슷한 질문이 다시 나올 수 있는데요, 여기에서 비슷한 질문에 대하여 다른 대답을 하는 것은 진술의 일관성 측면에서 불리해질 수 있고, 이는 수사관이 가질 수 있는 심증에 좋지 않은 영향을 미칠 우려가 있습니다. 

또한 기억에 나지 않는 사항을 물어볼 경우, 기억이 나지 않는다고 대답하고 여기에 추정적인 대답은 하지 않는게 좋습니다. "기억은 나지 않지만, 그런 의도로 하였을 것 같습니다"라는 투의 대답 말이죠. 경험상, 저런 답변은 불리하게는 쓰일지언정 유리하게는 쓰이지 않기 때문입니다.

조사를 마친 후 조서의 확인

2~3시간, 또는 그 이상으로 시간을 보내며 조사가 마무리되면, 수사관은 조서를 출력하여 확인을 시켜줍니다. 이미 조사를 받느라 진이 다 빠진 상황에서 10장 20장되는 조서를 다시 읽는 것은 보통일이 아니지만, 꼭 꼼꼼하게 확인하여야 합니다. 말이 '아' 다르고 '어' 다르듯, 조사를 받으며 답변하였던 취지와 활자로 보는 대답이 전혀 다르게 보이는 경우가 있기 때문이지요. 그렇기 때문에 조서를 꼭 꼼꼼하게 읽어보고, 본인이 답변한 취지와 다르게 읽히는 내용이 있다면 이를 수정, 삭제 또는 보완하여야 합니다.

또한 부족한 부분이 있을 경우라면, 나름의 의견서를 작성하여 추가적으로 경찰서에 제출하는 방법도 있겠으나 변호인을 선임하지 않았다면 쉽지 않을 수 있을 것입니다. 

마치며

위 내용이 형사고소를 당했을 경우 경찰단계에서의 대응방법입니다. 보기만 해도 쉽지 않아보이겠지만, 경찰단계에서의 첫 단추가 이후 검찰, 공판단계에 큰 영향을 미치는 만큼 신중하게 대응하여야 할 것입니다.

형사고소에 대한 대응은 사실관계와 혐의사실에 따라 매우 달라질 수 있습니다. 제가 쓴 내용은 아주 기초적인 내용에 불과하지만, 어떤 대응을 하더라도 기본이 되는 사항이기도 합니다. 변호사를 선임하는 것보다야 당연히 어설플 수 밖에 없겠지만, 최소한 위 내용에 따라 준비하고 경찰서에 출석한다면 아무 생각없이 일정을 잡고 출석하는 것보다는 좋은 결과가 있지 않을까 생각합니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

의료소송에서는 의료과실만 따진다?

의료관련 분쟁이 일어난 경우, 보통 처음에는 의료진의 의료행위가 적절하였는지 여부에 대해서만 집중하는 경향이 있습니다. 즉 의료진의 의료행위와 발생한 악결과에 대하여 이루어진 의료행위가 적절한 것인지, 다른 의료행위가 이루어졌더라면 악결과가 발생하지 않았을 것인지 말이지요. 

당연히 위와 같은 사항은 의료관련 분쟁에 있어 중요한 포인트입니다. 그러나 해당 사실관계에 대한 판단은 의료분야에 전문적인 지식을 요구하는 것이므로 의료관련 분쟁을 준비하는 단계에서 정확히 예측하기 힘들다는 점, 의료행위 자체가 A라는 증상에 대하여 B, C, D등 여러 갈래의 의료행위를 선택할 수 있는 여지가 있다는 점, 특정한 악결과가 발생하였다 하더라도 이전에 이루어진 의료행위가 그 직접 원인으로 명확히 지목될 수 없다는 점 등을 볼 때, 의료진의 의료행위 자체의 과실만을 포인트로 잡고 의료분쟁에 나아가는 것은 위험할 수 있습니다.

그렇다면 다른 포인트는 무엇이 있을까요. 바로 의사의 설명의무입니다. 이에 대해서 알아보죠.

의사의 설명의무

의사의 설명의무란, 환자에게 본인의 현재 상태와 본인에게 행해질 의료행위의 내용과 필요성, 이로 인하여 발생할 수 있는 위험성 등에 대하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 보여지는 사항을 알려주고, 이에 기초하여 진료를 받을지 여부를 환자 스스로에게 결정할 수 있도록 하는 것입니다.

즉, 의사가 환자에게 현재 상황, 행할 의료행위의 내용과 필요성, 이로 인하여 생길 수 있는 부작용 등을 알려주는 것이 의사의 설명의무이고, 이를 설명받은 환자는 자기결정권의 일환으로 자신이 의료행위를 받을지 여부를 선택할 수 있다는 것이지요. 이는 의료법 제24조, 제24조의2에 규정되어있고, 나아가 헌법 제10조에 따른 환자의 자기결정권을 보호하기 위함입니다.

물론 당장 의료행위가 이루어지지 않을 경우 사망 또는 중대한 위험에 빠질 수 있는 응급상황이거나 환자의 의식이 없는 상황이라면 이와 같은 설명을 하지않을 수 있지만(응급의료에 관한 법률 제9조), 일반적인 외래 또는 입원 환자의 경우라면 설명의무는 매우 중요하게 여겨집니다.

설명의무의 위반이 있을 경우

설명의무의 위반, 즉 의사의 환자에 대한 설명이 이루어지지 않은 경우에는 위자료 등의 지급의무가 발생할 수 있고, 나아가 설명의무의 위반과 발생한 악결과에 인과관계가 인정될 경우에는 설명의무위반이 진료상 과실과 유사하게 환자 전체의 손해를 배상하여야 하는 근거가 될 수도 있습니다. 

즉, 의료분쟁에 있어 단순히 의료행위의 과실유무만을 따질 것이 아니라, 악결과 발생에 있어 중요하다고 생각되는 의료행위가 이루어지기 전 해당 의료행위에 대한 설명이 이루어졌는지 여부도 명확히 확인하고, 만약 설명이 이루어지지 않거나 적절하게 이루어지지 않았다면 이에 대한 주장도 할 필요가 있는 것이겠지요.

설명의무가 제대로 이루어졌는지에 대한 확인은 반드시 필요하다

물론 의료행위는 위험성을 담보하고 이루어지는 것이므로 발생한 악결과가 반드시 의료과실로 연결될 수는 없습니다. 100% 안전한 약물이나 치료행위는 있을 수 없기 때문이지요.

다만 발생할 수 있는 사이드이펙트를 명확히 설명하고, 이를 환자 또는 보호자가 인지하고 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택할 수 있도록 하는 것이 의사의 설명의무입니다. 그러므로 의료분쟁을 시작함에 있어 이에 대한 확인을 면밀히 하여야 할 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

공사계약의 해지

공사는 많은 시간과 비용이 필요합니다. 따라서 그 진행에 있어 여러 문제점이 생길 수 있고, 도급인의 사정 또는 수급인의 사정으로 인해 공사계약이 해지되는 경우도 빈번하지요. 이 경우 즉시 분쟁화가 진행되어 법원의 감정을 통해 기성부분을 확인하고 이에 대한 정산이 이루어지는 경우도 있겠지만, 도급인과 수급인 사이에 '타절합의'라는 이름으로 수급인이 진행한 공사부분과 그 금액에 대한 정산을 하여 합의를 하는 경우도 있습니다.

합의해지에 있어 합의의 내용

그 타절합의는 통상 공사계약에서 가장 중요한 부분인 '공사대금'에 대한 정산이 보통입니다. 최초 공사계약을 할 때 계약의 일부로서 편입된 세부내역이 있는 경우 이에 기초하여 기성부분을 특정하고 이루어진 공사대금을 확인하는 방법이지요. 그렇지 않다면 해당 공사계약의 수급인 이후 새롭게 공사를 맡을 업체나 제3업체를 통해 총 공사에 대한 내역을 작성 또는 확인하고, 기성를 확인하여 공사대금을 확정하게 될것입니다.

이 경우 추후 공사대금에 대한 분쟁을 최소화 하기 위하여 관행상 '추후 공사대금과 관련한 어떤 이의도 제기하지 않는다' 등의 내용을 정산합의서에 기재하기도 하는데, 이를 통해 정산합의 자체에 대한 법적 분쟁이 있더라도 합의 내역 자체에 대한 다툼의 여지는 크지 않게 되지요.

합의가 있더라도 발생할 수 있는 분쟁

그러나 '공사대금'에 대한 합의만 있다면, 분쟁의 여지는 남아있게 될 것입니다. 공사부분 하자에 따른 하자보수 문제가 생길 수도 있을 것이고, 해소된 계약이 턴키 방식의 공사계약이 아닌 총 공사 중 일정 섹터에 대한 계약이었을 경우 이후 공정에 있어 돌관공사비용이 문제될 수 있겠지요. 

도급인의 입장에서는 정산합의가 '공사대금'에 대한 합의에 그치는 것이고 하자보수 및 추후 공정이 늦어짐에 따른 돌관공사비용은 수급인의 책임으로 발생한 것이므로 이를 배상할 책임이 있다고 주장할 것이고, 수급인 입장에서는 계약이 합의해제된 이상 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 부담하지 않으며, 타절정산합의 자체에 해당 문제 역시 포함되었다고 주장할 것입니다.

중요한 것은 정산합의서

이럴 경우 가장 중요한 기준은 '정산합의서'가 될 것입니다. 양 당사자 사이에 작성된 합의서의 내용을 가장 중요하게 보고, 합의서 내용상 불명확한 부분이 있다면 둘 사이에 있었던 대화, 건설업계의 관행 등을 보충적으로 보게 되겠지요. 

결국 정산합의 당시 문제의 소지가 될 수 있는 부분에 대한 명확한 합의가 필요하다는 것입니다. 따라서 피치못할 사정으로 공사계약을 장래를 향하여 해소할 경우, 공사대금 뿐 아니라 공사로 인하여 발생할 수 있는 다른 문제, 하자보수나 공기징연 등의 문제에 대해서도 명확히 짚어야 할 것이고, 이 과정에서 법률전문가의 조력을 받게 된다면 분쟁을 최소화할 수 있을 것이고, 분쟁이 발생하더라도 이에 대한 적절한 대응이 가능할 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

공사도급계약에 있어 선급금의 법적 성질

 
보통 공사계약을 체결하게 된다면, 계약금 등으로 계약총액의 10~20%의 금액을 계약할 당시 또는 얼마간의 기간이 지난 후 지급하도록 정하고, 추가로 10~20%의 금액을 선급금으로 지급하곤 합니다.
이는 공사 진행에 있어 필요한 자재나 장비등을 미리 준비하기 위한 것인데요, 만약 공사가 어느정도 진행되던 중 어떤 사유로 인하여 계약이 해제되거나 해지되었고, 공사의 진행을 보았을 때 철거를 하여 원상회복 하는 것이 사회적, 경제적 손실만을 초래하고 기성된 부분이 도급인에게 이익이 될 수 있을 경우라면 기성부분에 대한 철거는 어려울 것입니다.

이럴 경우, 기 지급된 계약금 내지 선급금의 법적 성질은 어떻게 될까요?
 
 

대법원 2017. 1. 12. 2014다11574, 11581 판결

 
해당 판결에는 공사도급계약에 있어 오고간 선급금의 법적 성격에 대한 법원의 판단이 담겨있습니다.
 
해당 판결은, "공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 남은 선급금을 반환할 의무가 있다."고 판시하였는데,
 
결국 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아닌 전체 공사대금의 일부이므로, 선급금 지급 후 도급계약이 해소되는 경우라면 별도의 상계의 의사표시 없이(수급인의 입장입니다. 수급인에게 있어 자동채권은 기성고에 대한 공사대금이 될 것이고, 수동채권은 도급인의 수급인에 대한 선급금반환채권이 되겠지요) 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고, 충당되고 남는 경우 반환의무를 부담하게 되는 것이지요.
 
 

결국 공사대금의 일부이다

 
선급금이 기성고와 무관하게 미리 지급되었다고 하더라도, 이는 전체 공사대금의 일부이므로 공사대금의 일종으로 취급하는 것이 당연할 것입니다. 하지만 건설업을 영위하시는 분들, 특히 수급인 또는 하수급인의 경우 이미 지급된 금액이므로 이를 다시 돌려주는 것을 매우 꺼리는 경향이 있는데요 만약 법원으로 가게된다면 해당 금액을 돌려주어야함은 물론이거니와, 기성고를 산출하는데 있어 법원을 통한 감정을 한다면(양 당사자가 기성고를 다투는 이상 감정은 불가피합니다) 그 감정비용 역시 지출하여야 한다는 점을 고려하면 원만한 기성고 합의가 유리할 수 있을 것입니다.
 

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

상속재산에서 발생하는 과실

상속재산의 규모가 클 경우, 상속재산으로부터 발생하는 과실 역시 그에 비례하여 상당할 것입니다.

예를 들어 몇백억 하는 상업용 부동산이 상속재산이라면 여기서 나오는 월세만 해도 상당할 것이고, 또한 상속재산분할심판등으로 상속과 관련하여 분쟁이 있을 경우라면 그 절차에 따른 기간을 고려할 때, 과실의 크기가 어마어마할 수도 있겠지요.

만약 위와 같은 경우에서 상속재산에 대한 상속분만이 정리가 되었다면, 시간이 조금 지난 후 다시 그 상속재산에서 생겨난 과실에 대한 분쟁이 다시 야기될 우려가 있습니다. 아래 판결은 상속재산으로부터 생겨난 과실에 대한 법원의 판단을 볼 수 있습니다.

대법원 2018. 8. 30. 2015다27132 판결

해당 판결은, "상속개시 후 상속재산분할이 완료되기 전까지 상속재산으로부터 발생하는 과실(이하 ‘상속재산 과실’이라 한다)은 상속개시 당시에는 존재하지 않았던 것이다. 상속재산분할심판에서 이러한 상속재산 과실을 고려하지 않은 채, 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정 상속재산을 상속인 중 1인의 단독소유로 하고 그의 구체적 상속분과 그 특정 상속재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산하는 방법(이른바 대상분할의 방법)으로 상속재산을 분할한 경우, 그 특정 상속재산을 분할 받은 상속인은 민법 제1015조 본문에 따라 상속개시된 때에 소급하여 이를 단독소유한 것으로 보게 되지만, 그 상속재산 과실까지도 소급하여 그 상속인이 단독으로 차지하게 된다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 그 상속재산 과실은 특별한 사정이 없는 한, 공동상속인들이, 수증재산과 기여분 등을 참작하여 상속개시 당시를 기준으로 산정되는 ‘구체적 상속분’의 비율에 따라, 이를 취득한다고 보는 것이 타당하다." 고 판시하였습니다.

상속재산분할심판에서 과실에 대한 고려를 하지 않은 채 상속재산에 대해서만 판단을 하였고, 그 판단은 특정 상속재산을 1인의 소유로 하고 상속분과 차액은 현금으로 정산하는 방법으로 이루어졌는데, 이후 다른 상속인들이 해당 상속재산에서 발생한 과실에 대한 부당이득반환의 소를 제기하였고, 해당 상속인은 해당 상속재산을 자신이 분할받았고, 상속인은 민법 제1015조에 따라 상속개시가 된 때 소급하여 이를 단독으로 소유하게되므로 과실 역시 자신의 것이라고 주장한 사례입니다.

여기서 재판부는 특정 상속재산을 상속인 중 1인이 대상분할하게 되더라도 과실에 대해서까지 소급하여 해당 상속인이 차지하는 것은 아니라고 보며 '구체적 상속분'에 따라 나누어야 한다고 판시하였습니다.

과실 역시 상속재산이다

대부분의 경우 상속재산의 규모를 고려할 때, 상속분할에 따른 논의나 분쟁이 있더라도 그 과실은 크지 않아 넘어갈 수 있겠지만, 그 원칙이 무엇인지에 대해서는 알아놓을 필요가 있다고 생각합니다. 과실 역시 상속재산의 일부이므로, 구체적 상속분에 따라 나누어야 할 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)

부동산사용권을 출자한 조합원의 탈퇴

조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 것으로, 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원이 합유하게 됩니다. 

한편 조합원이 조합을 탈퇴하게 될 경우, 조합 자체는 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 유지함을 전제로 하게 되는 것으로, 탈퇴한 조합원이 자신의 출자재산을 다시 가져오는 것이 아닌 '사업 계속'을 전제로 하여 탈퇴로 인한 계산을 하여야 할 것입니다. 

이에 대한 판례를 소개합니다.

대법원 2018. 12. 13. 2015다72385 판결

해당 판결은 주유소 운영을 목적으로 토지와 건물의 사용권을 1/2 씩 출자한 원고와 피고 사이의 사례로, 탈퇴하였다고 주장하는 원고가 조합의 탈퇴로 인하여 자신의 토지와 건물의 사용권이 소멸하였다고 주장한 것에 대한 판단입니다.

해당 판결에서 재판부는, 

"조합의 탈퇴란 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지․존속함을 전제로 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 등 참조). 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않고, 다만 조합원의 합유에 속한 조합 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 등 참조).
  이러한 법리는 부동산 사용권을 출자한 경우에도 적용된다. 조합원이 부동산 사용권을 존속기한을 정하지 않고 출자하였다가 탈퇴한 경우 특별한 사정이 없는 한 탈퇴 시 조합재산인 부동산 사용권이 소멸한다고 볼 수는 없고, 그러한 사용권은 공동사업을 유지할 수 있도록 일정한 기간 동안 존속한다고 보아야 한다. 이때 탈퇴 조합원이 남은 조합원으로 하여금 부동산을 사용․수익할 수 있도록 할 의무를 이행하지 않음으로써 남은 조합원에게 손해가 발생하였다면 탈퇴 조합원은 그 손해를 배상할 책임이 있다." 고 판시하였습니다.

즉, 조합을 탈퇴하였다 하더라도 부동산 사용권의 존속기한을 정하지 않고 출자한 경우라면 공동약정한 사업 자체의 유지를 위한 일정한 기간동안은 그 사용권이 소멸한다고 볼 수 없고, 탈퇴에 따라 부동산 사용권에 대한 가치를 계산하여야 할 것입니다. 또한 여전히 출자한 부동산의 사용권은 조합에 있으므로, 이에 대한 의무이행을 하지 않아 공동사업체에 손해가 발생한 경우 탈퇴한 조합원은 조합에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다는 것이지요.

조합의 탈퇴는 조합의 존속을 전제로 하므로!

최근 '동업'이라는 이름으로 한 사람은 부동산, 한 사람은 노무, 한 사람은 기타 자본 등을 출자하여 사업을 시작하는 경우가 많을 것인데, 사업이 마음에 들지 않아 해당 조합에서 탈퇴를 하더라도 자신이 출자한 재산을 즉시 가지고 올 수 없다는 점을 유념하여 사업을 시작하여야 할 것입니다.

법무법인 함지, 박선우 변호사(sunnnw@gmail.com, 053-755-7030)